论自首

钱贵


　　一、自首的的概念和意义
　　自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其它的犯罪行为。
自首的本质特征在于犯罪嫌疑人的悔罪，它与违背犯罪人意志的被动归案，及归案后的坦白行为，具有本质的差别。正是这种差别，表明自首犯的人身危险性相对较轻。由自首的本质及所反映的危险性的特征出发，我国刑法根据惩办与宽大相接合的原则设置了自首制度，并确定了自首从宽的原则。
我国刑法设置自首制度及惩办与宽大相结合的刑罚裁量制度，表明我国刑法在报应的基础上追求刑罚效果，即通过自首从宽原则实施感化犯罪分子主动投案，鼓励改过自新，分化瓦解犯罪势力，获得有利于国家、社会的预防犯罪的效果。
　　二、自首的种类即构成条件
　　根据刑法典第67条的规定，自首分一般自首和余罪自首两种。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。余罪自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
根据刑法典第67条第1款的规定，成立一般自首必须具备以下条件：
　　（一）自动投案
　　所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后，归案之前，出于本人的意志而自愿置于司法机关的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，接受审判的行为。这种行为有三个方面的限制性：
　　第一，自首时间上的限定性。投案行为必须发生在犯罪人尚未归案前。这是犯罪人自动供述自已罪行还是坦白罪行的重要标志之一，投案行为通常实行于犯罪分子犯罪之后犯罪行为尚未被发现之前，或者犯罪事实虽然已被司法机关发觉，但犯罪人尚未被发觉以前或者犯罪事实和犯罪分子均已被发觉。而司法机关尚未对犯罪分子进行询问或者采取强制措施之前。其中犯罪分子正在自首途中或在积极准备自首抓获或犯罪人已知道司法机关人员在其家守候而主动回到家中或因形迹可疑被盘问，而主动交待自己罪行的，应视为自首。
　　第二，犯罪人主观意志上的主动性。犯罪分子必须是基于本人的主观意愿而自动归案，这是认定自动投案是否成立的关健条件。而要认定是否自动投案要把握犯罪分子投案动机的多样性：有的出于真诚悔罪，有的慑于法律的威严，有的为了争取宽大，有的潜逃在外生活无着落，等等。但不同的动机并不影响归案的自动性。同时还要看是否处于迫不得已而违背意愿。犯罪分子被围追堵截，无处藏身、走投无路，迫不得已向有关人员和组织交待自已的罪行，由于是被迫的，只能视为坦白，不能以自首论。如李某杀人逃跑，被公安机关包围在一个小树林，李某自知法藏身，便说：“不要开枪，我自首”。这种情况李某是迫不得已的坦白。
　　实践中有的犯罪分子投案，其自动程度差异很大，但只要不违背犯罪分子的主观意愿，也应视为投案如：
　　（1）托人代言。犯罪分子本人没有亲自向有关机关投案，而是别人代替他投案，一般情况下犯罪分子应亲自供述自已的罪行，可在特殊情况下：如病重、瘫痪、受重伤、抢救被害人、保护现场、救火等，因而委托他人代为投案，或者信电投案，查证委托属实的，应视为投案。这种投案能否成立，关键在于代替者是否受犯罪人委托，或是否征得犯罪人的同意。如果只是怕亲友被重判，背着犯罪人，或不顾犯罪人的反对，只能是检举告发，不能认为投案。
　　（2）陪送投案。有的犯罪人在犯罪之后，想去投案又顾虑重重，父母亲友担心其逃匿他乡或自杀而陪送其投案；这种情况下，犯罪人心虽然不坚定，但投案仍出于他自己的意愿，虽有人陪送，但人身没有受到强制，仍应看作是出自犯罪人的自愿和主动，以投案论。
　　（3）怕而投案。犯罪人犯罪以后，有的怕被重判，怕别人告发，怕同案犯检举把罪责加给自己，有的受同案犯威逼，怕不去投案为同伙承担罪责，将招致杀生之祸而投案。这些情况，惧怕只是一种精神状态，其意志仍是自由的，投案是出于自己的意愿。虽然他们存在着不同的压力，有被迫之感，但这与被四面围困，迫不得已有根本不同。从主观意志上看，其供述是自愿和主动的，应认定为自动投案。当然如果犯罪分子投案的目的是为包庇同伙，应当别论。
　　第三，自动投案的对象和具体性条件，犯罪分子必须向有关机关或个人承认自己实施了特定的犯罪。一般要求犯罪分子直接向公安机关、检察机关、或审判机关投案。对于犯罪分子本人向其所在单位、城乡基层组织或其他党政机关有关负责人投案的，只要投案人认为他们会向有关部门报告，自己将会被追究刑事责任即可。尽管实际上没有报告，也应认为是投案。
　　（二）如实供述自己的罪行
　　犯罪分子投案后，只有如实供述自己的罪行，才能足以证明其悔罪服法，如实供述自己的罪行是自首成立的基本条件。
　　如实供述自己的罪行，并不要求犯罪人全部彻底的交待犯罪所有情节，而是要如实交待主要犯罪事实，也就是影响定罪量刑的主要犯罪事实和情节。把握这一条件，应注意三个方面：
　　1、投案人所交待的必须是犯罪事实，投案人因法律认识错误而交待违法或违反道德规范行为的事实不构成自首；反之，投案人交待自己的犯罪行为，因认识错误当成合法行为应构成自首，如将过失伤人当成正当防卫。
　　2、投案人交待的必须是自己的犯罪事实，也即自己实施并由本人承担刑事责任的罪行。投案人交待的犯罪，即可以是一罪，也可以是数罪；即可以是单独实施的也可以是共同实施的。共同犯罪中，由于犯罪人所起的作用不同，要求供述的内容也不同，根据刑法规定，各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工相适应。
　　（1）主犯应供述罪行的范围。主犯分首要分子和其他主犯。其中首要分子必须供述的罪行包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行；其他主犯必须供述在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为，因为这些犯罪活动是由其策划、组织、指挥的，即使他自己没有亲自实施，那也是分工不同。
　　（2）从犯应供述的罪行范围。从犯分为次要的实行犯和帮助犯。次要实行犯应供述的罪行，包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施所犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；帮助犯应供述的罪行，包括自己实施的帮助行为，及所帮助的实行犯的行为。
　　（3）胁从犯应供述罪行的范围。包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪，及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。
　　（4）教唆犯应供述罪行的范围。包括自己教唆行为，及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。
　　总之在共同犯罪中，犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行，还应供述自己所知道的同案犯。主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实才能认定自首。
　　3、投案人必须如实供述所犯罪行。即犯罪分子应按实际情况彻底交待所实施的全部罪行。如果由于主客观因素的影响，犯罪人只能如实供述自己的主要或基本犯罪事实，也应视为如实供述。如果犯罪人在交待中避重就轻、虚构减轻罪责的情节或利用自首推卸罪责，包庇掩护同伙那就是交待失真，假自首。 一人犯数罪，其中有重罪也有轻罪，犯罪人只供述其中一罪或数罪，正确认定数罪的自首，关键在于判断犯罪人是否如实供述了所犯数罪。若所犯数罪为异种数罪，其供述的犯罪成立自首，其未供述的犯罪不成立自首；若所犯数罪为同种数罪，则应根据犯罪人所供述犯罪的程度，决定自首成立范围。其中犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，只认定所供述之罪成立自首，自首的效力同样仅及于如实供述之罪，犯罪人确实由于主客观原因，只供述所犯数罪中主要或基本罪行，应认定为全案成立自首
　　（三）自愿接受国家的审查和裁判
　　刑法规定：“犯罪后自动投案，如实交待自己罪行的，是自首。”从形式上看，接受审查和裁判似乎不是成立要件，但从自首制度设立的目的来看，犯罪分子犯罪以后对自己行为应负的法律责任，必须自愿承担法律后果，就是犯罪人愿意为自己的行为负责，包括接受审查和裁判，这是自首的重要特性，是检验犯罪人真假自首的重要条件。
　　犯罪分子自动投案后，必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避，才能最终成立自首。犯罪人犯罪后将自己人身置于司法机关的控制下，是其悔罪的具体表现，也是国家对其从宽处理的重要根据。犯罪人归案后，无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段，还是审判阶段逃避司法机关的现实控制，都是不接受国家审查和裁判的行为，不能成立自首。自愿接受国家的审查和裁判，要注意四个方面的问题：
　　1、犯罪人自动投案并供述后又隐藏、脱逃的；或翻供，意图逃避制裁；或委托他人代为自首而本人拒不到案的；等等都属于拒不接受国家审查和裁判的行为。
　　2、犯罪分子自动投案并如实供述罪行后，为自己进行辩护，或者提出上诉，或者更正某些事实，这都是法律赋予被告人的权利，应当允许，不能视为拒不接受国家审查和裁判。
　　3、实践中，有的犯罪人匿名将赃物送回司法机关或者原主处，或者用其他方式指出赃物所在。此类行为并没有将自身置于司法机关的控制这下，没有接家国家审查和裁判的诚意，因而不能成立自首。
　　4、投案自首后被取保候审期间又犯新罪的，如果其所犯新罪与前罪属不同种罪，前罪由于齐备了自首条件而成立，但在量刑时应依法不予从轻处罚；如所犯新罪与前罪属同种罪，则属连续犯，自然不能视为自首。
　　根据刑法典第67条第2款的规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论”。从而确定了余罪自首制度。余罪自首是自首的一种特殊形式。一般自首与余罪自首区别在于自首的时间、场合和是否自动投案，也即犯罪人是否自觉地投入刑事诉讼活动中，自动投案是以犯罪分子具有人身自由为前提的，而已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其人身自由已受到司法机关的控制，便无从谈起自动投案的问题，但就自首的本质的特征来看，即就犯罪人自愿悔罪，愿意承担法律后果，犯罪人向司法机关供述尚未被掌握的其他犯罪行为，对于后罪来讲，在一定意义也是自动投案。
　　成立余罪自首，除应符合成立一般自首的相应条件外，还必须具备如下条件：
　　1、成立余罪自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑罪犯。
　　2、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立余罪自首的关键性条件。

　　三、自首犯的刑事处罚原则
　　我国刑法第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，我国刑法的这个规定是比较科学的，其一，贯彻了罪刑相适的原则。对犯罪的处罚，最基本的是看犯罪的性质和对社会的危害程度，犯罪人犯罪后的表现，如认罪态度、悔罪程度等，不能因自首而不分罪行轻重一律减免，否则就有损法律的严肃性。我国刑法对犯罪以后自首的不但作了可以从轻或减轻和免除的规定，而且还区分罪行较轻和罪行较重予以不同的处罚。其二，实事求是，符合实际。犯罪人的情况各异，所犯罪行不同，自首的动机也十分复杂，悔罪程度差异很大，自首后绝对从轻、减轻或者免除处罚，就不能适应这些复杂情况，对犯罪分子就很难起到惩罚和教育的作用，因此我国刑法采取相对从轻、免除原则，对自首的犯罪分子不是必须从轻、减轻或免除处罚，符合自首的复杂情况，有利充分发挥自首制度打击犯罪教育犯罪人、感召犯罪分子走自首之路，悔过自新的作用。
　　（一）犯罪以后自首的，可以从轻或者减轻处罚
　　犯罪以后自首的，可以从轻或者减轻处罚，这是处理犯罪后自首的一般规定，是处罚总原则。首先，对于犯罪后自首的犯罪分子，无论罪行轻重都可以从轻或者减轻处罚，因为自首从宽政策可以分化瓦解犯罪分子，打击犯罪活动，但是并都要一律从轻或者减轻处罚，对于极少数罪行特别恶劣的犯罪分子，也可以不从轻或减轻处罚。其次对自首的犯罪分子是从轻还是减轻要综合案件的各方面，全面考虑。在下列情况下，对自首的犯罪分子一般应考虑从轻或减轻处罚：1、犯罪不是特别严重或情节不是特别恶劣，从全案分析不存在法定或酌定的加重情节；2、犯罪人主观恶性不深，比较容易改造；3、犯罪人自首比较主动、悔罪比较明显，交待罪行属实，反之，不能从轻或者减轻处罚。
　　（二）对于犯罪较轻的自首的犯罪分子，可以免除处罚
　　所谓犯罪较轻，就是暂且不考虑犯罪人的情况和他犯罪以后认罪态度、是否自首等情况，只根据其犯罪事实、犯罪性质、情节及其对会的危害程度，应当判处三年有期徒刑以下的犯罪。犯罪较轻的“可以”而不是应当减轻或者免除处罚，能否免除处罚，除了看自首的犯罪分子所自首的犯罪是否较轻外，还要看自首的犯罪分子是否悔罪。犯罪人自首后，要免除处罚，必须具备两个条件：一是所自首的犯罪必须具备较轻的客观条件；二是自首的犯罪分子必须具备悔罪的主观条件。如不具备主、客观条件的可以减轻处罚。
　一、宅基地使用权的概述

　　我国最早对农村宅基地使用权问题作出规定的规范性文件是1962年通过的《农村人民公社条例修正草案》第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”1995年国家土地管理局颁布《确定土地所有权和使用权若干规定》中规定，“乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”这是首次提出农村集体建设用地使用权的概念并明确了宅基地使用权属于农村集体建设用地使用权的范围。

　　宅基地，主要是指农村居民的住宅用地及其附属用地，也有少量城市宅基地，是少数城市居民之私有房屋所占城市的国有用地。宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋，其他附着物，并排除他人干涉的权利。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权作为一种财产权。宅基地使用权是农民最可靠资产，是一种带有福利性质的权利。它应当具有财产权的功能，换句话说，宅基地使用权应具有占有、使用、收益、处分的法律特性：

　　一是占有主体特定性。《宪法》和《物权法》、《土地管理法》等法律规定了宅基地使用权的主体是农村居民，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体、经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，土地的有限性决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请

　　二是宅基地使用权的福利性。根据我国《土地管理法》规定，农村宅基地是通过申请取得的，宅基地申请取得并不需要缴纳土地使用费，而是可以无偿取得、无期限的使用。

　　三是宅基地使用权用途的限定性。根据《土地管理法》第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，我国《物权法》规定农民有权在宅基地上建造住宅和附属设施。从这些规定可以看出，农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，不能建造商业用途的设施和农业生产使用的设施。

　　四是宅基地使用权处分限定性。《土地管理法》第62条规定:“农村村民出卖出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”说明宅基地使用权可以出租出卖，而《担保法》第37条宅基地的使用权的抵押作了禁止性规定，但是宅基地上的房屋确实可以买卖、抵押、出租的。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”这一规定实际上禁止了宅基地使用权向城里人流转的可能性。宅基地使用权实质上是受限制且不完全的用益物权。笔者认为，宅基地使用权处分权能应有这几种方式，买卖、抵押、交换、置换、赠与、放弃。

　　二、宅基地使用权抵押流转的理论探索

　 宅基地使用权抵押，是指宅基地使用权人不转移对宅基地的占有，将该宅基地使用权作为债权担保的行为。目前就宅基地使用权抵押流转的规定，存在政策规范与法律规则矛盾、行政管制和司法裁判的冲突。理论界对宅基地使用权是否能抵押流转同样存在争议。赞同开禁宅基地使用权抵押的观点认为：宅基地使用权是用益物权，应当允许农民抵押流转宅基地使用权，不仅能够缓解农民贷款难的问题还能盘活农村闲置的宅基地。叶剑平( 2000 )认为宅基地产权制度应适应农村城市化的趋, 应当允许宅基地使用权以出租、转让、抵押等形式进行流转, 以促进农村土地的有效利用。①高富平( 2001)则主张在保留集体土地所有权前提下, 允许宅基地使用权抵押, 但实现抵押权时, 要求受让人交纳一定出让金。同时必须建立相应的农村房地产产权登记制度、监管措施等,防止农村土地过度利, 有效保护耕地和农业生产的发展。②洪增林( 2007)则提出了宅基地的抵押流转设计模式。他分析了宅基地抵押流转系统中的各主体的行为和关系以及宅基地抵押流转的操作过程。③

　　反对放开宅基地使用权抵押流转的观点认为，农村缺乏社会保障体系，宅基地使用权是农民生产、生活保障；放开宅基地使用权的转让和抵押，就取得宅基地使用权的人将可能不是本集体经济组织的成员，可能出现人多占宅基地、出现城镇居民到农村购置宅基地的热潮，造成国家土地管理制度在执行中的混乱。其中，孟勤国（2005）认为，作为短缺资源的宅基地一旦放开，农民总是会因为贫困而急于卖地，进而处于不利的谈判地位，而廉是买方购买宅基地的根本动因。因此，如果宅基地交易开禁，则会形成大规模的土地兼并，成中国社会最后一次大规模剥夺农民的浪潮。④陈霄，鲍家伟（2010）认为，现行农村宅基地产权制度设计的核心就是为保障农民的基本生存需要，所以才仅仅赋予宅基地使用权以占有和使用的权能。如果推进农村宅基地产权市场化改革，允许农民行使宅基地使用权的处分权能，则抵押权实现风险就会与国家设计宅基地产权制度的初衷相矛盾。⑤笔者认为，农民行使房屋所有权的行为并不影响集体对宅基地享有的所有权，当农民转让或抵押房屋时，仅仅是宅基地使用权人更换了主体，农民获取的也只是地上建筑物的收益，并不构成对集体权侵犯。宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让、抵押而有条件的转让、抵押，以实现物尽其用的目的。

　　三、宅基地使用权抵押流转的现实探索

　　虽然目前针对宅基地使用权抵押流转没有明确的法律、法规的规定，学术理论界对此也一直争论不止，但是为促进农村经济的发展，各地依据自身具体情况，纷纷开展宅基地使用权抵押流转的实践探索，并取得了相应的好效果。

　　（一）成都市“两权一房”抵押融资模式。两权一房包括土地承包经营权、集体建设用地使用权、农村房屋。农村房屋抵押融资的前提条件是借款人要保证设定抵押的房屋依法偿债后有适当的居住场所，且须征得所在农村集体经济组织的同意。

　　（二）广东办法。2005年，广东省政府颁布《广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》，首次以政府规章的立法形式对集体土地建设用地使用权流转流转的原则、条件、流转对象、期限、流转法律关系、流转权益分配及法律责任等进行了较全面的规制。

　　（三）重庆农村土地交易模式。2008年12月4日，重庆农村土地交易所成立。2010年重庆政府工作报告要求宅地的登记确权工作的全面完成的基础上,推进农户集中居住区建设用地、农村承包地和林地产化, 开展农村土地、林权等生产要素抵押、质押和涉农保险试点, 将成为今后农村建设用地使用权市场化改革的重心和方向。这说明, 重庆市政府的农村宅基地抵押试点正逐步开始动,已经逐渐放开宅基地等农村建设用地抵押方面的政策限制。⑥

　　（四）天津宅基地换房模式。宅基地换房指在国家现行政策的框架内，坚持承包责任制不变、可耕土地不减、尊重农民自愿的原则，高水平规划、设计和建造有特殊，适于产业聚集和生态宜居的新型小城镇。天津宅基地换房项目的资金来源是先以土地出让收益权质押方式由银行贷款解决，而置换出的经营性用地以招标拍卖挂牌有偿出让，政府收益部分（财政税收）返还于小城镇建设。房屋建好后，农民按相应的标准以宅基地置换城镇住房。⑦

　　笔者认为上述宅基地使用权抵押流转的探索，在一定程度上盘活了宅基地，体现了宅基地的物权价值；也解决了部分农民融资贷款困难的问题；甚至参与宅基地抵押流转的农民的生活水平得到了提高；促进了城镇化的进程。但宅基地使用权抵押流转依然存在宅基地抵押实现无保障、抵押合同无法律保障等硬伤没有合理解决途径。

　　四、宅基地使用权抵押流转面临的问题

　　由于我国法律对宅基地使用权抵押流转的限制，特定主体在申请取得宅基地使用权后，只可自己建房，不可将出卖、出租，也不可抵押，有地上建筑物的，也只能在本集体经济组织内部成员之间抵押流转。因此，各地在宅基地使用权抵押流转试点的过程中，都相应的存在下列问题：

　 （一）宅基地使用权抵押流转法律制度的困境

　　现行法律法规规定农村房屋可以抵押，但是房屋下的宅基地使用权是禁止抵押的。这导致在农村房屋抵押流转实践中出现了诸多矛盾冲突。而目前我国现行的宅基地使用权流转制度有关的法律法规冲突主要表现在以下几个方面：

　　1、宅基地使用权流转是有法律依据的。《宪法》第10条规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条规定土地的使用权是可以转让的。《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《土地管理法》第62条规定宅基地上的住房是可以出卖出租的，只是对出卖、出租房屋后再申请宅基地作了限制。

　　2、宅基地上农村房屋买卖主体的限制规定。1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定:“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。” 2004年国土资源部发布《关于加强农村宅基地管理的意见》中第13 条明确提出：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”上述规定了买卖农村房屋的主体只能是农村集体经济组织的成员。

　　3、宅基地上房屋抵押流转及宅基地使用权抵押流转的规定。《担保法》第34条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上附着物可以抵押。”第37条又规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第180条规定：“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权可以抵押。”第184条规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”

　　而《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这是“地随房走”原则。上述法律规定农村村民的房屋属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权的标的物；但是法律又禁止将农村宅基地等集体所有的土地使用权予以抵押。这样一来，如果农民以房屋作为抵押，实现抵押权时，新的房屋受让人将不能同时取得房屋所及范围内的宅基地使用权，导致地房分开，可实际上农村房屋是宅基地上的附着物，两者是不可分的。