海南省人民政府办公厅关于印发海南省融资性担保公司管理办法的通知
海南省人民政府办公厅
海南省人民政府办公厅关于印发海南省融资性担保公司管理办法的通知
琼府办〔2012〕156号
各市、县、自治县人民政府，省政府直属各单位:
《海南省融资性担保公司管理办法》已经省政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
海南省人民政府办公厅
2012年9月20日
海南省融资性担保公司管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强对我省融资性担保公司的监督管理，规范融资性担保行为，促进我省融资性担保行业健康发展，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》和《融资性担保公司管理暂行办法》（银监会令〔2010〕3号）等法律、法规和国家有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定担保责任的行为。
本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。
在本省辖区内设立融资性担保公司及分支机构，从事融资性担保业务活动，适用本办法。
第三条 融资性担保公司应当以安全性、流动性、收益性为经营准则，建立市场化运作的可持续审慎经营模式。
第四条 融资性担保公司与企业、银行业金融机构等客户的业务往来，应当遵循诚实守信的原则，遵守合同的约定，并履行相应的社会信用管理义务。
第五条 融资性担保公司开展业务，应当遵守法律、法规和本办法的规定，不得损害国家利益和社会公共利益。
融资性担保公司依法开展业务，不受任何机关、单位和个人的干涉。融资性担保公司应当为客户保密，不得利用客户提供的信息从事任何与担保业务无关或有损客户利益的活动。
第六条 融资性担保公司开展业务应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。
第七条 建立海南省融资性担保业务监管联席会议(以下简称联席会议)制度。联席会议召集人由省财政厅的负责人担任，联席会议的组成人员为省发展改革委、省商务厅、省工业和信息化厅、省工商局、省法制办、省政府金融办、人民银行海口中心支行、中国银监会海南监管局等部门的负责人。联席会议负责研究制定并实施促进全省融资性担保公司发展和监管的政策和措施。联席会议下设办公室,办公室设在省财政厅。省财政厅作为全省融资性担保公司的监管部门,具体负责融资性担保公司设立、变更及终止的审查批准工作,承担对融资性担保公司的监督管理,并向省人民政府和联席会议报告工作。
第八条 融资性担保公司原则上实行属地管理，各市、县人民政府是本辖区融资性担保公司风险防范处置的第一责任人。市、县财政部门是当地融资性担保公司的监管部门，负责本辖区融资性担保公司的准入、退出及日常监管和风险处置，并负责向同级人民政府和上级监管部门报告工作。
第二章 设立、变更和终止
第九条 在我省设立融资性担保公司及其分支机构，由监管部门审查批准。
设立融资性担保公司及分支机构，须向拟注册地监管部门提出申请。在省工商部门注册的融资性担保公司、跨省设立融资性担保公司分支机构和外商投资设立的融资性担保公司以及股份制的融资性担保公司由省级财政部门审批。上述类型以外的在市、县工商部门注册的融资性担保公司由各市、县财政部门审批。
经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由省级财政部门根据批准文件核发经营许可证，并凭批准文件和经营许可证向工商行政管理部门申请注册登记。经营许可证管理办法由省级财政部门另行制定。
经市、县财政部门批准设立的融资性担保公司，在办理注册登记后由市、县财政部门报省级财政部门备案。
第十条 任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在单位名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。
第十一条 融资性担保机构名称由行政区划、字号、行业、组织形式等依次组成，其中行政区划指省、市、县行政区划的名称，组织形式为有限责任公司和股份有限公司。
第十二条 设立融资性担保公司，应当具备以下条件：（一）有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程；
（二）符合政府对融资性担保行业统筹规划、合理布局的总体要求；
（三）有具备持续出资能力的发起股东；
（四）有符合本办法规定的注册资本；
（五）有符合任职资格的董事、监事和高级管理人员；
（六）有具备专业知识和从业经验的工作人员；
（七）有健全的组织结构、内部控制和风险管理制度；
（八）有符合要求的营业场所；
（九）省级财政部门规定的其他审慎性条件。
第十三条 融资性担保公司的注册资本来源必须真实合法，全部为实缴货币资本，由发起人或出资人一次性足额缴纳。融资性担保公司的注册资本最低限额为人民币2000万元。其中，在省工商局注册的融资性担保公司，注册资本的最低限额为人民币1亿元；在海口市工商局、三亚市工商局、洋浦经济开发区工商局和海南国际旅游岛先行试验区工商局注册的融资性担保公司，注册资本的最低限额为人民币5000万元；在其他市、县工商部门注册的融资性担保公司，注册资本的最低限额为人民币2000万元。
第十四条 融资性担保公司的董事、监事和高级管理人员任职资格，应当符合下列条件：
（一）具有完全民事行为能力的自然人；
（二）具有良好的职业道德、操守、品行和声誉；
（三）熟悉经济、金融、担保的法律法规，具有良好的合法合规和审慎经营意识；
（四）从事3年以上担保或金融工作，或从事相关经济工作5年以上，具有与担任职务相应的专业知识、工作经验和组织管理能力；
（五）省级财政部门规定的其他条件。
第十五条 担任融资性担保公司董事、监事或高级管理人员，应当报经监管部门核准任职资格。
第十六条 申请设立融资性担保机构，应当向监管部门提交下列文件、资料：
（一）申请书，应当载明拟设立融资性担保公司的名称、住所、注册资本和业务范围等事项；
（二）可行性研究报告；
（三）章程草案；
（四）股东名册及其出资额、股权结构；
（五）股东出资的验资证明以及持有注册资本的5%以上股东的资信证明和有关资料；
（六）拟任董事、监事、高级管理人员的资格证明；
（七）经营发展战略和规划；
（八）营业场所证明材料；
（九）法律意见书；
（十）工商行政管理部门核发的《企业名称预先核准通知书》；
（十一）监管部门要求提交的其他文件、资料。
第十七条 融资性担保公司申请设立分支机构，应当具备下列条件：
（一）连续经营融资性担保业务3年以上，近2年连续盈利。
（二）在省工商局注册的，注册资本的最低限额为人民币1.5亿元；在海口市工商局、三亚市工商局、洋浦经济开发区工商局和海南国际旅游岛先行试验区工商局注册的，注册资本的最低限额为人民币1亿元；在其他市、县工商部门注册的，注册资本的最低限额为人民币4000万元。
（三）最近两年每年担保业务放大3倍以上，近两年每年累计发生的代偿损失或投资损失不得高于净资产的5%；注入分支机构的运营资金总额最高不超过注册资本的50%,单个分支机构运营资金最低不少于200万元人民币。
（四）近两年无违法、违规不良纪录。
（五）省级财政部门规定的其他审慎性条件。
省外融资性担保公司申请设立分支机构，注册资本的最低限额为人民币3亿元，且需同时满足国家关于跨省设立分支机构和我省设立分支机构的要求。
第十八条 融资性担保公司跨省、跨地区设立分支机构的，应当征得该融资性担保公司所在地监管部门同意，并经拟设立分支机构所在地监管部门审查批准。
第十九条 融资性担保公司有下列变更事项之一的，应当经监管部门审查批准：
（一）变更名称；
（二）变更组织形式；
（三）变更注册资本；
（四）变更公司住所；
（五）调整业务范围；
（六）变更董事、监事、高级管理人员；
（七）变更持有5%以上股权的股东；
（八）分立或者合并；
（九）修改章程；
（十）省级财政部门要求提交的其他变更事项。
融资性担保公司变更事项涉及经营许可证事项的，由省级财政部门换发经营许可证；变更事项涉及公司登记或备案事项的，按属地管理原则经监管部门审查批准后，按规定向工商行政管理部门申请变更登记或备案。
第二十条 融资性担保公司及其分支机构自批准设立之日起，无正当理由超过6个月未开业，或开业后连续6个月以上未经营融资性担保业务的，由省级财政部门依照有关规定收回经营许可证，并告知工商行政管理部门，按有关规定予以处理。
第二十一条 融资性担保公司因分立、合并或出现公司章程规定解散事由需要解散的，应当经监管部门审查批准，并凭批准文件及时向工商行政管理部门申请注销登记。
第二十二条 融资性担保公司合并的，应当在合并决议批准之日起10日内通知债权人。合并各方的债权、债务应当由合并后存续或新设的机构承继。
第二十三条 融资性担保公司分立，其财产作相应的分割，并应当自分立决议作出之日起10日内通知债权人。分立前的债务由分立后的机构承担连带责任，在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。
第二十四条 融资性担保公司有重大违法经营行为，不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的，由监管部门予以撤销，法律、行政法规另有规定的除外。
第二十五条 融资性担保公司因以下原因解散：
（一）章程规定的解散事由出现；
（二）股东大会决议解散；
（三）因合并或分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照或被撤销；
（五）其他需要解散的事项。
因第一项、第二项、第四项和第五项原因解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组应当制定清偿计划并报监管部门备案，按照清偿计划及时偿还有关债务。在担保责任解除前，公司股东不得处理、分配公司财产或从公司取得任何利益。
融资性担保公司因解散、被撤销而终止的，应当向发证机关缴回经营许可证，及时到工商行政管理部门办理注销手续，并予以公告。
逾期不缴回经营许可证又不办理注销登记手续的，由监管部门注销其经营许可证，并告知工商部门依法吊销其营业执照。
第二十六条 融资性担保机构不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，应当依法实施破产。
第三章 股东资格、股权设置和组织机构
第二十七条 除国有独资或国有控股的外,其他融资性担保公司应当符合以下条件：
（一）股东不得少于5个,其中1个股东必须是企业法人；
（二）主发起人(第一大股东)最大出资额不得高于注册资本的60%；
（三）具有关联关系的股东合计出资额不得高于注册资本的30%；
（四）单一发起人出资额不得少于100万元人民币且持股比例不低于1%。
第二十八条 境内企业法人投资入股融资性担保公司，应当符合以下条件：
（一）在工商行政管理部门登记注册，具有法人资格；
（二）财务状况良好，近两年连续盈利；近3年累计净利润不低于600万元，资产负债率不高于50%，净资产不低于2000万元人民币,其中主发起企业净资产不低于4000万元人民币，原则上实施本项目投资后长期投资额不得超过净资产的60%；
（三）公司治理结构良好，内控制度健全有效；
（四）具有良好的社会信誉、信用记录和纳税记录；
（五）有较强的经营管理能力和资金实力；
（六）省级财政部门规定的其他条件。
第二十九条 境内自然人投资入股融资性担保公司，应当符合以下条件：
（一）有完全民事行为能力；
（二）拥有出资的经济实力,具有一定的实业背景，有良好的社会信誉和信用记录；
（三）入股资金来源真实合法，不得以借贷资金入股，不得以他人委托资金入股；
（四）省级财政部门规定的其他条件。
第三十条 融资性担保公司的股权和组织机构设置按照《中华人民共和国公司法》有关规定执行。
第三十一条 融资性担保公司的股权或股份可依法转让、继承和赠与。但发起人或出资人持有的股权或股份自融资性担保公司成立之日起2年内不得转让或质押；融资性担保公司的董事、监事和高级管理人员持有的股权或股份，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有融资性担保公司股份总数的25%；融资性担保公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的公司股权或股份作出其他限制性规定。
第三十二条 融资性担保公司的董事和高级管理人员对融资性担保公司负有忠实义务和勤勉义务。
第三十三条 融资性担保公司董事会和经营管理层可根据需要设置不同的专业委员会，提高决策管理水平。
第四章 业务范围
第三十四条 经监管部门批准，融资性担保公司可以在全省范围内经营下列部分或全部担保业务：
（一）贷款担保；
（二）票据承兑担保；
（三）贸易融资担保；
（四）项目融资担保；
（五）信用证担保；
（六）其他融资性担保业务。
第三十五条 经监管部门批准，融资性担保公司可以兼营下列部分或全部业务：
（一）诉讼保全担保；
（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务；
（三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；
（四）以自有资金进行投资；
（五）省级财政部门规定的其他业务。
融资性担保公司应当在监管部门颁发的经营许可证中核准的业务范围内开展业务，不得违规开展业务。
第三十六条 融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务，但应当同时符合下列条件：
（一）近两年无违法、违规不良记录；
（二）省级财政部门规定的其他审慎性条件。
从事再担保业务的融资性担保公司除需要满足前款规定的条件外，实收资本不低于人民币2亿元，连续营业两年以上，最近两年每年担保业务放大3倍以上，且近两年每年累计发生的代偿损失或投资损失不得高于净资产的5%。
第三十七条 融资性担保公司不得从事下列活动：
（一）吸收存款；
（二）发放贷款；
（三）受托发放贷款；
（四）受托投资；
（五）省级财政部门规定不得从事的其他活动。
融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法查处。
第五章 经营规则和风险控制
第三十八条 融资性担保公司应当依法建立健全治理结构，完善议事规则、决策程序和内审制度，保持公司治理的有效性。
跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司,应当设2名以上的独立董事。
第三十九条 融资性担保公司应当建立符合审慎经营原则的担保评估制度、决策程序、事后追偿和处置制度、风险预警机制和突发事件应急机制，并制定严格规范的业务操作规程，加强对担保项目的风险评估和管理。
第四十条 融资性担保公司应当配备或聘请经济、金融、法律、技术等方面具有相关资格的专业人才。
跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司应当设立首席合规官和首席风险官。首席合规官、首席风险官应当由取得律师或注册会计师等相关资格,并具有融资性担保或金融从业经验的人员担任。
第四十一条 融资性担保公司应当按照金融企业财务规则和企业会计准则等的要求，建立健全财务会计制度，真实地记录和反映企业的财务状况、经营成果和现金流量。
第四十二条 融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。
第四十三条 融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。
第四十四条 融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。
第四十五条 融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且不高于净资产20%的其他投资。
第四十六条 融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金，担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的，实行差额提取。差额提取办法和担保赔偿准备金的使用管理办法由省级财政部门另行制定。
省级财政部门可以根据融资性担保公司责任风险状况和审慎监管的需要，提出调高担保赔偿准备金比例的要求。
融资性担保公司应当对担保责任实行风险分类管理，计量担保责任风险。
第四十七条 融资性担保公司应当建立发起股东承诺制度。主发起人向批准机关出具承诺书。公司股东与融资性担保公司签订承诺书，承诺自觉遵守公司章程。
第四十八条 融资性担保公司与债权人应当按照协商一致的原则建立业务关系，并在合同中明确约定风险承担的方式。鼓励银行业金融机构与融资性担保公司对担保贷款风险实行按比例分担。
第四十九条 融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。
第五十条 融资性担保公司办理融资性担保业务，应当与被担保人约定在担保期间可持续获得相关信息，并有权对相关情况进行核实。
第五十一条 融资性担保公司与债权人应当建立担保期间被担保人相关信息的交换机制，加强对被担保人的信用辅导和监督，共同维护双方的合法权益。
第五十二条 融资性担保公司应当按照监管部门的规定，将公司治理情况、财务会计报告、风险管理状况、资本金构成及运用情况、担保业务总体情况等信息告知相关债权人。
第六章 监督管理
第五十三条 监管部门应当建立健全辖区内融资性担保公司信息资料收集、整理、统计分析、监管记分和评级制度，对经营及风险状况进行持续监测和分类监管。
监管部门应当于每年5月底前完成所监管融资性担保公司上一年度机构概要报告。
第五十四条 融资性担保公司应当按照规定向监管部门报送经营报告、财务会计报告、合法合规报告等文件和资料。提交各类文件和资料，应当真实、准确、完整。
第五十五条 融资性担保公司应当向监管部门按月报告客户保证金管理情况和按季度报告资本金运用情况。
监管部门应当根据审慎监管的需要，适时提出融资性担保公司的资本质量和资本充足率要求。
第五十六条 监管部门根据监管需要，有权要求融资性担保公司提供专项资料，或约见其董事、监事和高级管理人员进行监管谈话，要求就有关情况进行说明或必要的整改。
监管部门认为必要时，可以向债权人通报所监管有关融资性担保公司的违规或风险情况。
第五十七条 监管部门根据监管需要，可以对融资性担保公司进行现场检查，融资性担保公司应当予以配合，并按照监管部门的要求提供有关文件、资料。
现场检查时，检查人员不得少于2人，并向融资性担保公司出示检查通知书和相关证件。
第五十八条 融资性担保公司发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5%以上的担保代偿或投资损失，以及董事、监事或高级管理人员涉及严重违法、违规等重大事件时，应当立即采取应急措施并向监管部门报告。
融资性担保公司应当在重大风险事件发生3小时内向监管部门报告简要情况,12小时内报告具体情况。
第五十九条 融资性担保公司应当及时向监管部门报告股东大会或股东会、董事会等会议的重要决议。
第六十条 融资性担保公司应当聘请社会中介机构进行年度审计，并于每年4月底前将审计报告及时报送监管部门。
第六十一条 监管部门应当会同有关部门建立融资性担保行业突发事件的发现、报告和处置制度，制定融资性担保行业突发事件处置预案，明确处置机构及其职责、处置措施和处置程序，及时有效处置融资性担保行业突发事件。
按照属地管理原则，市、县人民政府及其监管部门负责本辖区融资性担保公司重大风险事件的报告和应急管理。
监管部门应当及时向同级人民政府和上级监管部门报告本辖区融资性担保行业的重大风险事件和处置情况。
第六十二条 监管部门应当于每年年末全面分析评估本辖区融资性担保行业年度发展和监管情况。
市、县财政部门应当于每年1月底前向上级监管部门和同级人民政府报告本辖区上一年度融资性担保行业发展情况和监管情况。
省级财政部门应当于每年2月底前向省人民政府和融资性担保业务监管部际联席会议办公室报告全省上一年度融资性担保行业发展和监管情况。
第六十三条 监管部门应当积极组织开展融资性担保公司的信息咨询、经验交流、业务培训、权益保护、行业自律和对外交流等工作，切实推进融资性担保公司加强自身建设和文化建设，促进融资性担保行业持续健康发展。
第六十四条 融资性担保行业建立行业自律组织，履行自律、维权、服务等职责。全省的融资性担保行业自律组织接受省级联席会议和行业主管部门的指导。
第六十五条 省级财政部门应当会同有关单位建立健全融资性担保公司的信用评级制度，积极引导融资性担保公司参加外部信用评级，并向社会公布评级结果。
人民银行海口中心支行应当将融资性担保公司有关信息纳入征信管理体系，并为融资性担保公司查询相关信息提供服务。
第六十六条 为促进融资性担保行业可持续发展和规范管理，监管部门将对行业表现突出者进行表彰。具体评比奖励办法，由省级财政部门另行制定。
第六十七条 对违反本办法的行为，依照法律、法规、规章的规定追究法律责任。
第七章 附 则
第六十八条 公司制以外的融资性担保公司从事融资性担保业务参照本办法的有关规定执行，具体办法另行制定。
外商投资的融资性担保公司适用本办法，法律、行政法规另规定的，依照其规定。
融资性再担保机构管理办法另行制定。
第六十九条 本办法由省财政厅负责解释。
第七十条 本办法自公布之日起施行，《海南省人民政府办公厅关于印发〈海南省融资性担保公司管理暂行办法〉的通知》（琼府办〔2011〕34号）同时废止。
驰名商标司法认定新问题研究
杨明
2009年4月23日，最高人民法院发布法释（2009）3号文件，即《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（本文以下简称驰名商标最新司法解释），于2009年5月1日正式生效。这份酝酿已久的驰名商标司法解释终于在千呼万唤中得以公示天下，同时这也被认为是驰名商标司法认定开始从泛滥回归理性的转折点。新的司法解释出台后，驰名商标的司法认定将发生何种变化，这些变化将对司法实践带来哪些影响，同时，新的司法解释还有哪些没有完善和需要解决的问题？本文拟结合两个驰名商标司法认定的案例对上述问题行逐一研究解答。
一、案例一：红河卷烟厂诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司商标侵权纠纷案
２004年5月，红河卷烟厂向昆明市中级人民法院诉称，昆明市宜良金象洗涤用品有限公司（以下简称金象公司）在其生产的洗衣粉外包装显著位置，套用红河卷烟厂注册商标“红河”的特定书写体作为其产品的主要标识，其行为已构成侵权，请求认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，判令金象公司停止商标侵权，赔偿红河卷烟厂经济损失200万元。
红河卷烟厂注册商标“红河”于1989年11月申请注册成功并持续使用至今。经过长期的使用与宣传，“红河”牌香烟在全国社会公众中已经被广为知晓，红河卷烟厂为此提供了“红河”品牌所获荣誉、广告投入、打假经费、上缴税收等大部分的证据予以证明。
昆明市中级人民法院一审根据红河卷烟厂的请求及查证的案件事实，认为“红河”商标已经具备了商标法第十四条规定的条件，故判决认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标；金象公司不得为商业目的再行使用红河卷烟厂的“红河”商标，并赔偿红河卷烟厂经济损失10000元。一审判决后，双方均未上诉。
本案是适用《商标法》第十三条的典型案例，我们以现在驰名商标最新司法解释的新视角来具体审视这个典型案例的法律适用问题。
首先，分析适用驰名商标认定最新司法解释第二条：解释第二条明确规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定： （一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；……”同时，《商标法》第十三条第一款明确规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。 红河卷烟厂的“红河”商标注册于第34类“卷烟”等商品上，而案件中金象公司将“红河”作为商标使用于第3类的“洗衣粉”商品上，红河卷烟厂认为在这两种不相类似的商品上使用“红河”商标的行为是复制、摹仿了其已经在中国注册的驰名商标“红河”，因此请求法院认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，判令金象公司停止商标侵权并赔偿损失。在这种不相类似的商品上，如果要对红河卷烟厂的“红河”商标予以保护，就必须以认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标为前提，在这里驰名商标的跨类保护得到了最充分的体现。同时应注意，认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标是适用《商标法》第十三条二款的条件之一，完全适用此条，在案件实践中还需考虑是否构成“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一要件，对此驰名商标认定新司法解释也做了充分的阐述。
其次，我们来分析适用驰名商标认定最新司法解释第九条二款：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”本案中，被告金象公司在其生产的洗衣粉外包装上使用了红河卷烟厂“红河”商标特定书写体的“红河”二字作为其主要标识，这种行为正是利用了红河卷烟厂“红河”商标的市场声誉，从而提高其产品认知度和销售量，其目的是为了获取更多的商业利润，这明显是属于解释中所称的“不正当利用驰名商标的市场声誉”的情况。因此，被告金象公司的行为符合商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况，原告的“红河”驰名商标应该得到法律的保护。
再次，再看驰名商标认定最新司法解释第八条：“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”这是司法解释关于“超级”驰名商标的规定，在这里，我们首先应区分驰名商标与“超级”驰名商标，关于驰名商标，在驰名商标认定最新司法解释第一条中有明确的解释，即“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”而对于“超级”驰名商标，驰名商标认定最新司法解释第八条认为是“在中国境内为社会公众广为知晓的商标”，两者的区别在于：驰名商标是“为相关公众知晓”，而“超级”驰名商标是“为社会公众广为知晓”，因此衡量的标准就在于被考虑的公众范围，“超级”驰名商标不仅仅是“为相关公众知晓”，而是超出了相关公众的范围为社会公众所知晓，比如我们所熟知的“海尔”、“红塔山”、“五粮液”、“国美电器”等等，根据新的司法解释，这些商标只要提供了“驰名的基本证据，或者被告不持异议的”，人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定，但何为基本证据？笔者认为仍未明确，关于“超级”驰名商标我们将在第三部分详细分析。
二、案例二：广东省汕头市康王精细化工实业有限公司“康王kanwan”等商标认定驰名被撤销案：
2006年5月17日，自然人李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名。 2006年5月29日，广东省汕头市康王精细化工实业有限公司（下称汕头康王公司）向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼，认为李朝芳以商业使用为目的注册网络域名，侵犯其第3125776号“康王kanwan”图形组合注册商标权，构成不正当竞争，请求法院判决其“康王kanwan”商标为驰名商标，同时判令被告停止侵权及不正当竞争行为，赔偿相应经济损失。 2006年7月6日，宣城中院开庭审理此案。根据原告方汕头康王公司提供的一系列证据，法院经过调查审理后，认定李朝芳商标侵权及不正当竞争行为成立。同年８月４日，宣城中院作出判决，在认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”商标为驰名商标的同时，亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”（注册号3125775）、“康王KANWAN”（注册号1172124）为驰名商标。被告李朝芳未上诉，该判决生效。
然而，该判决引起了知识产权专家及社会各界的广泛质疑，并受到与“康王”商标存在利害关系的云南滇虹药业集团股份有限公司（以下简称云南滇虹）的特别关注，后云南滇虹以案外利害关系人的身份，于2006年12月20日向安徽省高级人民法院提出民事再审申请。安徽省高院进行深入细致的调查取证后依法举行了听证会，并随后责令宣城中院重审此案。最后，安徽省宣城市中级人民法院对汕头康王自导自演的 “康王kanwan”“假驰”案作出重审判决，汕头康王之前被认定的三件“驰名商标”被正式撤销。
本案是驰名商标新司法解释出台之前比较典型的驰名商标认定制假方式，新的司法解释出台后，我们再来看看，这类案件还能否“披上合法的外衣”。
首先，我们来分析适用驰名商标最新司法解释第三条：“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查： （一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；
（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。
原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。”在该案中，原告汕头康王公司正是以被告李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名与其注册商标相同，李朝芳注册网络域名是以商业使用为目的，侵犯其“康王kanwan”注册商标权为由提起诉讼，根据驰名商标认定的最新司法解释，在此类民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名将不予审查，原因在于李朝芳的不正当竞争行为的成立将不以“康王kanwan”商标驰名为事实根据，最高人民法院知识产权庭负责人针对此条曾作出明确说明：“按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，‘将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的’，构成《商标法》第五十二条第（五）项规定的‘给他人注册商标专用权造成其他损害的’行为，该条规定已对于注册商标的知名度不再作特别要求。”因此，本案中的原告汕头康王公司可以依据普通商标侵权为由维护自己的合法权益，而其“康王kanwan”注册商标是否驰名与侵权事实成立与否也不构成必然联系。
据笔者初略统计，在驰名商标认定司法解释出台之前，有六成以上的驰名商标司法认定都是通过这种网络域名侵权的方式得以实现，而此次驰名商标认定司法解释将这类案件的处理标准明确定位，也是希望有效遏制驰名商标司法认定的泛滥现象，通过这种方式，至少能够截断很大一部分驰名商标司法认定的造假源头。其实在驰名商标司法解释颁布的第二天，我们就可以在人民法院的判决中找到司法解释带来的变化，在宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2009）吴知初字第1号民事判决书中，和上述案件相同的案情但人民法院所做的判决却仅仅只是被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为，在该判决的判决理由中这样描述：“虽有其提供的相关证据证明‘捷鹰’商标具备驰名商标的基本条件，但人民法院认定驰名商标只是确定侵权的前提条件而非案件的终极目的。即驰名商标的认定严格采用按需认定原则，只有当商标驰名是认定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实时，才有必要认定驰名商标。”这样的判决理由正是印证和遵循了我们一贯提倡的驰名商标的“因需认定”和“事实认定”原则。
其次，对于驰名商标最新司法解释第十三条：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”本案中，原告汕头公司进行商标维权是假，意指驰名商标认定为实，而司法审判人员的做法更是超出了我们的想象，在宣城中院的第一次判决中，不但认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”涉案商标为驰名商标，同时，亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”（注册号3125775）、“康王KANWAN”（注册号1172124）为驰名商标。这一做法不但违背了司法审判原则，同时也使本案中驰名商标认定的终极目的暴露无遗。此次驰名商标认定司法解释明确规定“人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文”，其目的在于一方面适当缓解企业对驰名商标司法认定的单纯追求，另一方面从立法本意上引导社会公众对驰名商标司法认定的正确认识。
三、驰名商标最新司法解释引发的几个新问题和解决方案
1、关于驰名商标认定的考虑因素和认定标准。在涉及驰名商标认定的司法案件中，商标权利人所提供的证据能否证明其商标构成驰名通常都是案件的争议焦点，因此驰名商标认定的考虑因素和认定标准就理所当然地成为了司法实践中法院、商标权利人、案件代理人最关注的热点问题。《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的五项因素，这些因素主要是从原则性方面进行指导，其具体的可参照性并不强，此次驰名商标最新司法解释在这方面有所突破，驰名商标最新司法解释第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定，但笔者认为，这些规定的可参照性和适用性依然不足以解决司法实践中对驰名商标的衡量标准问题。在司法实践中，商标权利人和案件代理人一般会围绕《商标法》第14条所罗列的五项因素来进行举证，但哪些证据能够充分地证明权利人的商标满足这五项因素的要求，哪些证据的形式又足以让人民法院采信，商标权利人和案件代理人往往无法找到最合适的方法和途径，而司法审判人员在面对众多复杂纷繁的驰名商标证据时，同样也缺乏实用的能够借鉴或者参考的相应规定。同时，驰名商标新司法解释并没有对证据的时间和证据的形式作出具体要求，缺乏了参照的标准，这在一定程度上可能加重商标权利人证明其商标驰名的负担，同时也就可能减轻商标权利人证明其商标驰名的难度，由此将给驰名造假留下了空间。
面对上述问题，笔者认为河南省高级人民法院2007年发布的《河南省高院关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》较好的解决了这一问题。该指导意见中对《商标法》第十四条中各项考虑因素作了较了明确具体的证据要求，比如该指导意见的第十三条：“下列材料可作为证明《商标法》第十四条第（三）项中“商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围”的证据：（一）该商标宣传所采用的宣传方式（电视、报纸、网站、户外、展会、冠名比赛等）的证据；（二）宣传的起止时间、持续时间、地域范围以及广告投放量的有关材料；（三）广告发布合同书、各区域、各种媒体广告分布的分析报告及有关近三年广告投入的分类审计报告；（四）电视广告时段监控材料；（五）户外广告、报刊、展会、冠名比赛等宣传中广告的照片、主办单位出具的原始凭证，刊登的报刊等；（六）网络宣传的内容，有关网络信息点击、评论、报道的公证材料。”可以很明显地看到，上述规定对商标权利人和案件代理人来说，可以很清晰地把握为证明商标宣传工作所需要收集的证据以及证据的提供方式，同时，对任何一个司法审判人员而言，上述要求都将为其考虑商标驰名的因素提供明确的参考标准。
2、关于驰名认定不写入判决书主文的问题。驰名商标司法解释第十三条规定:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；……”规定此条的目的在于缓解企业对驰名商标司法认定的单纯片面追求，但笔者认为这样的规定无法起到实质性的效果。在近一两年的有关于驰名商标认定的判决中，人民法院一般都不会在判决主文中写明“判决某某商标为驰名商标”，但是，在判决书论述部分仍然存在“本院认定原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标”或者“本院将原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标作为一个事实予以认定”之类的表述，而企业拿到有如此表述的判决书已经能够完全满足其驰名认定的目的，随之而来的就是大肆的广告宣扬和领取政府的奖励。要真正从司法角度尽量地避免企业单纯追求驰名商标认定这一问题，笔者认为司法解释可以增加商标权利人不得以此开展广告宣传的规定。
3、关于“超级”驰名商标的规定与适用问题。驰名商标新司法解释第八条的目的在于减轻“超级”驰名商标权利人的举证责任，“超级”驰名商标的定义是在中国境内为社会公众广为知晓的商标，但是我们同时注意到，根据此条的规定和衡量标准，这些“超级”驰名商标所使用的商品或服务一般都是与人民生活息息相关的产品，而一些较为专业、与人民生活关系不大的行业品牌，尽管它可能在行业内拥有极高的知名度和影响力，但它仍然无法构成“超级”驰名商标，无法享受“超级”驰名商标的待遇；另外，此条规定“超级”驰名商标只要提供了驰名的基本证据的，人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定，但对于何种基本证据却未作具体的解释和规定，该商标之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的证据是否属于“驰名的基本证据”？笔者注意到驰名商标司法解释第七条规定了“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。”可见，司法解释对笔者所述的之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况已经有另行规定，因此司法解释第八条中“驰名的基本证据”不应包含之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况，这种“驰名的基本证据”还是应由权利人参照《商标法》第十四条和驰名商标认定司法解释第五条的标准来提供相应证据材料，至于具体证据材料的简繁程度，只能由法官在具体审判进行掌握。
4、关于以未注册驰名商标为由对抗商标侵权诉讼。驰名商标司法解释第六条规定：“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”这是司法解释首次对未注册驰名商标作出相应规定，我们来分析一下此解释的适用性问题。如果一家企业的商标能够达到驰名的程度，而它尚处于未注册状态，通常只有两种可能：一是该商标在注册过程中受到了阻碍，这种阻碍可能是来自多方面的，比如商标本身缺乏显著性而被驳回，比如陷入了漫长的异议、异议复审、商标行政诉讼程序中；二是该企业的知识产权保护意识过于淡漠，以至于自身的王牌商标都会被他人抢先注册。在第一种情况下，如果商标实际使用的企业自身无法将其注册成功，商标局当然也不会让他人在同样的商品以相同的商标注册成功，自然就不可能出现“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉”的情况了。因此司法解释的主要目的应该在于解决第二种情况，即企业的驰名商标被他人抢注，笔者认为，解决商标被抢注的问题最适用的法律规定应该是《商标法》第31条,即“申请商标……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这条规定能够很好地解决商标抢注问题，而不需要以驰名认定为条件。试想如果企业的商标被他人抢注，企业还需要证明其商标在被抢注之前已经构成了中国驰名商标，其难度可想而知。同时，上述司法解释只是简单的规定“应该对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”，但证据的时间性问题、证据的充分度问题均未提及，这无疑更增加了企业胜诉和法院适用此解释的难度。所以，笔者认为驰名商标司法解释第六条只是简单地扩大了人民法院认定驰名商标的案件适用范围，但其现实适用性将非常之低。
5、关于驰名商标司法认定的制假造假。应该说，此次驰名商标最新司法解释重要目的就是杜绝驰名商标司法认定的制假造假，而解释的具体规定也必将震慑和杜绝很大一部分还想依靠驰名商标司法认定来获取利益的群体，但同时仍有一部分人在暗自庆幸，因为驰名商标司法认定仍有寻租的空间，比如设计一个个体工商户，然后跨类使用商标权利人注册商标的案件就十分容易获得驰名认定。笔者认为，单独地限定驰名商标司法认定的适用范围尚不足以截断司法认定制假造假的源头，如果加上对案件当时人和证据进行严格的审查制度或将起到更好的效果。比如针对案件当事人是否存在真正的争议的情况，人民法院应该着重审查被告的主体情况、侵权行为的情况、其主观恶意、目的动机情况以及对抗诉讼的表现情况等等；在证据的审查方面，可以发挥人民法院主动调查搜集证据的权力，对当事人之间无争议的，也可以责令其提供有关证据或者主动收集有关证据，以严格的核实身份和事实的真实性。
当然，驰名商标司法认定的制假造假是一个复杂性的综合问题，单独从立法和司法层面上不足以从根本上解决。驰名商标的认定还与各地政府的政策向导、市场经济的广告效应等因素有着密不可分的关系，只有社会各界均以正确的态度来认识和对待驰名商标，才能从根本上规范驰名商标的司法认定问题。
杨明 四川泽坤律师事务所 QQ：57400415