＊本文是本人曾于2002年向全国人大常委会提出的一份书面建议，应当说称不上是一篇“法律论文”，但本人认为，将之提交给本网馆收藏并供网友们一阅是有益的，但愿网友们看过后能就违宪审查问题、贯彻执行法律问题、司法解释立法问题作出深入研究。
　　
　　抛砖引玉，是为本意。


关于对部分法律条文进行宪法审查、认真落实
立法法第53条、42条规定及
制定司法解释法的建议

全国人大常委会：

　　我是一名工作在基层、热衷于现行法研讨的年轻干部。现根据《立法法》第90条第2款之规定，特以信件方式提出如下建议：

一、建议对下列法律条文进行宪法审查

1、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第41条第1款

理由：该款规定，省、地两级人大常委会组成人员中有“秘书长”，而按宪法第103条规定，县级以上地方各级人大常委会组成人员中无“秘书长”。宪法作为根本大法，具有最高法律效力，上述组织法作为一般法律，不得在宪法之外另行规定省、地两级人大常委会中设“秘书长”一职，更不得将之作为人大常委会的组成人员。

2、《中华人民共和国收养法》第32条，《中华人民共和国继承法》第35条

理由：《收养法》32条规定：民族自治地方的人民代表大会及其常委会可以根据本法的原则，结合当地情况，制定变通的或者补充的规定。自治区的规定，报全国人大常委会备案。......根据《立法法》第63条、第64条及第66条规定，可以看出“变通”规定应为自治条例或单行条例，“补充”规定应为地方性法规。由于省级地方性法规的制定机关为省级人大及其常委会，制定后仅需报全国人大常委会“备案”，而省级自治条例和单行条例的制定机关限于自治区人大（不含其常委会，因为民族自治机关仅指民族自治地方的人大及政府），制定后需报全国人大常委会“批准”（宪法第116条有规定），因此，本条因揉合规定有毛病。应修改为：民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地情况，制定变通规定。自治区的规定，报全国人大常委会批准后生效。
《继承法》第35条存在上述同样问题，亦应作同样修改。

二、建议认真落实《立法法》第53条第2款规定

《立法法》已于2000年7月1日起施行。该法第53条第2款规定：法律部分条文被修改或者废止的，必须公布新的法律文本。可是《刑法》在《立法法》施行近19个月后，仍未依据于2001年12月29日九届全国人大常委会第25次会议通过的修正案公布新的刑法文本。如果说未依1999年12月25日的修正案、1998年12月29日的决定案分别对《刑法》文本予以公布尚无法律硬性规定，算不上问题的话，则这次明显属于一个值得重视、避免再次出现的问题。

三、建议制定司法解释法

在目前，司法解释活动大量存在，而且广泛作为司法活动的正式依据。在司法解释活动缺少“详细规则”的情况下，（全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》原则性规定，最高人民法院、最高人民检察院对审判、检察工作中具体运用法律进行解释），实践中存在司法解释“侵蚀”立法解释权、“背离”法律价值取向、“创设”实体法律规范等倾向性问题，试举数例：

（一）最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（2000年9月29日通过）

第95条规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。本条规定似说明因动产质押合同所担保的债权未受清偿的，质权人对质物有留置权。而按《担保法》第71条第2款的规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人有权以质物折价或将之拍卖、变卖后受偿，依《担保法》第84条第2款规定，因法律（非司法解释）规定可以留置的其他合同发生的债权未受清偿前，债权人方有留置权。司法解释的规定，明显不属于“解释”，而属于“创设”规定。这类情况，在司法解释中不在少数。

（二）最高人民法院关于审理非示出版物刑事案件具体运用法律若干问题的解释（法释[1998]30号）

　 法释[1998]30号第9条与刑法第363条相比，不同之处在于：司法解释一方面认为“刊号”、“版号”不同于“书号”，“淫秽书刊”不含“淫秽音像制品”，一方面又认为，对“为他人提供刊号，出版淫秽书刊的”；“为他人提供版号，出版淫秽音像制品的”，均以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚，一方面认为“明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的”应以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚，一方面认为本罪状符合“以牟利为目的，出版淫秽物品”的罪状。从打击层面考虑，司法解释可谓周密严谨，较刑法规定科学许多。但从价值层面考虑，司法解释可谓“反动”、落后，带有明显的类推倾向。刑法第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。法律没有明文规定“为他人提供刊号，出版淫秽书刊的”、“为他人提供版号，出版淫秽音像制品的”为犯罪行为，司法解释有什么道理认定其为犯罪行为？在废止类推的情况下，为什么还要以最相类似的罪名定罪处罚？

（三）最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2000]33号）

　第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人，承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。
本条系对刑法第25条、第31条的误解误用，其直接后果是，造成共同犯罪理论及立法实践与司法实务的冲突、混乱。由于共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处，按各自所犯的罪定罪处罚。交通肇事罪作为过失犯罪，肇事者肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事者逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的，符合刑法第311条规定的“情节严重”，而不属于“事前通谋”（顶多属事后谋划），不应以交通肇事罪的共犯论处，而应各自成立交通肇事罪，包庇罪（结果加重犯）。

　就如立法活动应遵循《立法法》一样，司法解释活动亦应遵循一定的规则。制定一部《司法解释法》，其目的就是要使司法解释活动“有法可依”、“依法行事”，维护法制的统一，规范司法活动的操作程式和自由裁量，确保法律在司法实践中得到准确的解释、正确的运用。

　 《司法解释法》应规定以下主要内容：

1、司法解释的地位 重点明确司法解释能否当和法律依据来认定、裁判、处理案件；
辽宁省营口市人民政府


营口市股份合作制企业暂行规定

（一九九五年四月五日市人民政府发布营政发[1995]11号）


第一章 总则

第一条为促进我市经济发展，根据国家有关法规、政策，结合我市实际情况，制定本规定。

第二条股份合作制企业是实行劳动合作和资本合作相结合的企业组织形式，是独立享有民事权利，承担民事责任的企业法人。

第三条本规定适用于我市城乡集体所有制企业和小型国有企业。

第四条实行股份合作制应遵循下列原则：

（一）独立核算、自主经营、自负盈亏；

（二）股东（法人、自然人）股权平等、利益共享、风险共担；

（三）股东以其认缴的出资额享受应有权益，承担有限责任；

（四）实行民主管理，表决议案采取一人一票制；

（五）按劳分配与按股分红相结合的分配方式。

第二章 组建程序

第五条集体所有制企业和小型国有企业改组为股份合作制企业，须经企业职工代表大会或职工大会讨论决定，主管部门同意。

第六条新办股份合作制企业，发起人须与合作者共同协商一致并签订协议书。

第七条集体所有制企业和小型国有企业改组为股份合作制企业，由企业提出书面申请，并提供职工代表大会决议、企业章程和资产评估报告等文件。小型国有企业改组为股份合作制企业，由发起人提出书面申请，并提供股东协议书、企业章程、验资证明等文件。其中，市属企业，经市主管部门审查同意，报市体改委审批；市（县）区、乡镇企业经主管部门同决后，报市（县）、区体改委或本级政府授权部门审批，并报市体改委备案。

第八条股份合作制企业经批准后，除国家规定专项审批和发放许可证的企业外，直接到工商行政管理部门办理股份合作制企业营业执照，再到税务部门办理税务登记。

第九条城乡集体所有制企业和小型国有企业改组为股份合作制企业，应在清产核资或资产评估的基础上本着以下原则界定产权：

（一）企业中的原始投资及其增值部分，归原投资者所有；

（二）职工集体积累部分，归职工集体所有；

（三）企业税前还货形成的资产和减免税形成的资产，归原企业投资者所有。

第三章 股权设置

第十条新设立的股份合作制企业，其全部资产由等额股份构成，不论股权属谁所有，一律同股同利。

第十一条允许企业多种经济成份并存，股分全作制企业可设国家股、法人股、个人股、外资股，股份全作制企业还可设集体股和积累股。

第十二条股份合作制企业的股本，根据资产归属和资金来源，划为下列股份：

（一）国家股：指有权代表国家投资的政府部门或机构以国有资产投入企业形成的股份；

（二）集体股：指本企业职工的公共积累所形成的股份；

（三）法人股：指法人以其依法可支配的资产投入企业形成的股；

（四）个人股：指本企业职工个人投资形成的股份；

（五）积累股：指将企业集体劳动者积累的资产量化给劳动者个人所形成的股份。

第十三条集体所有制企业改组为股份合作制企业，企业集体积累的资产来源比较清晰的，允许将职工集体积累按照职工个人的工龄长短、贡献大小等条件量化到职工个人，做为职工个人的积累股。在职职工退休或调离后可将此股本的全部或部分在本企业内部职工中转让或由本企业收购，具体方案股东大会决定。

第十四条由集体企业改组的股份合作制企业中的国家减免税形成的资产、税前还贷形成的资产、经济联合组织在企业投资形成的资产及接受无偿捐助和捐赠形成的资产，不得量化到职工个人，应做为集体股，由企业集体使用。

第十五条国有小型企业改组为股份合作制企业，国有资产可以不入股，可按不低于５％的比例提取资产占用费，也可将全部或部分国有资产出售给企业职工。提取的资产占用费或出售的国有资产收益部分，原则上由国有资产管理部门收缴。但根据企业的具体情况，可将国有资产的收益部分用于归还企业的货款或离退休人员的工资支出及离退休人员的保险费积累。

第十五条国有小型企业改组为股份合作制企业，国有资产可以不入股，可按不低于５％的比例提取资产占用费，也可将全部或部分部分国有资产出售给企业职工。提取的资产占用费或出售的国有资产收益部分，原则上由国有资产管理部门收缴，但根据企业的具体情况，可将国有资产的收益部分用于归还企业的货款或离退休人员的工资支出及离退休人员的保险费积累。

第十六条各类积累股的股东权益应在企业章程中明确规定。

第十七条企业注册登记后任何股东不得抽回出资，但可以转让（个人股只能在本企业内部转让）。

第十八条职工死亡、退休、调离时所所持的个人股份数额不大又不便转让时，可由本企业予以收购。

第十九条股份全作制企业不发行股票，只发企业内部股权证。内部股权证由企业自行发行。

第二十条股份全作制企业中的国家或集体股的股权同国有或集体资产管理部门委托的企业主管部门代表按国家规定监督。

第四章 分配

第二十一条股份合作制企业必须依法纳税，税后利润的分配按政府的有关规定执行。但必须贯彻股权平等，同股同利，只分红，不拿息的原则。

第二十二条集体企业和小型国有企业改组为股份合作制企业，税后的利润按下列顺序分配：

（一）弥补企业的上年度亏损；

（二）提取公积金；

（三）提取公益金；

（四）支付股利。

第二十三条法人股分得的红利可以提取也可以转增股本；集体股分得的红利用于弥补原企业福利基金的超支或转增股本。

第二十四条股份合作制企业的公积金用于弥补亏损和转增股本，公益金用于职工集体福利。

第二十五条股份全作制企业发生亏损时，不得分红，其亏损可用下一纳税年度所得抵补，下一纳税年度所得不足抵补的，可以逐年延续抵补但连续抵补期限不得超过五年。连续抵补五年仍然不足弥补亏损的，用公积金弥补，仍然不足以弥补亏损的，用股本金按比例抵补。

第五章 体制和管理

第二十六条股份合作制企业的最高权力机构为股东会，并设立董事会。董事会股东会的执行机构。董事由股东会选举和罢免。董事会成员不少于三人（必须是奇数），董事会聘任经理（厂长）和其它高级管理人员。

第二十七条企业的出资人为企业股东，股东享有下列权利：

（一）参加股东会并享有表决权；

（二）选举董事会面员和被选举为董事会成员；

（三）依照企业章程规定获得股利，转让出资；

（四）了解企业经营状况和财务状况；

（五）企业终止后，依法分得企业剩余财产。

第二十八条股东必须认真履行下列义务：

（一）缴纳所认缴的出资；

（二）以其所认缴的出资额承担企业债务；

（三）企业办理工商登记后，不得抽回出资；

（四）企业章程规定的其他义务。

第二十九条股东会拥有下列权力：

（一）选举和罢免董事；

（二）审议批准企业年度财务预、决算方案和利润分配方案；

（三）对企业增加或减少注册资本，股东转让出资作出决议；

（四）修改企业章程；

（五）企业章程规定其他的权利。

第三十条董事会行使下列职权：

（一）审定企业的发展规划、年度生产经营计划；

（二）确定企业经营方针和管理机构的设置；

（三）批准企业的规章制度；

（四）听取并审查经理（厂长）的工作报告；

（五）审议制定企业年度财务预、决算方案和利润分配方案；

（六）聘任和解聘经理（厂长）和由经理（厂长）提名的副经理（副厂长）及其他高级管理人员，并决定对他们的奖惩；

（七）企业章程规定的其他职权。

第三十一条企业经理（厂长）行使下列职权：

（一）组织实施股东会、董事会决议；

（二）拟订企业发展规定、生产经营计划草案；

（三）拟定企业经营方针和管理机构设置方案；

（四）制定企业规章制度；

（五）拟定企业年度预、决算方案和利润分配方案；

（六）提名副经理（副厂长）并决定企业副经理（副厂长）以下职工的奖励和处分；

（七）企业章程规定的其他职权。

第三十二条股份全作制企业原则上应设立监事会，监事会人员组成和职权由企业章程规定。

第三十三条股份合作制企业依法亭有生产经营、资产处置、劳动用工、工资奖金分配、人事管理、内部机构设置、产品和劳务定价、投资决资等自主权，任何部门不得侵犯。

第三十四条股份合作制企业所得税按《中华人民共和国企业所得税暂行条例》的规定执行。

第三十五条股份合作制企业职工工资和红利收入按国家有关法律、法规执行。

第三十六条股份合作制企业在坚持工资总额增长低于本企业经济效益增长幅度和职工平均实际收入增长幅度低于本企业劳动生产率增长幅度前提下，可自主决定年度工资总额，由财税部门实行监督。

第三十七条股份全作制企业有权决定用工形式和招工条件、方式、数量、时间。

第三十八条股份合作制企业，必须实行保险制度，按规定缴纳职工养老保险金和行业保险金。

第三十九条股份合作制企业享受城镇集体所有制企业的有关优惠政策。

第四十条股份全作制企业破产，按国家的有关规定办理。

第四十一条正在实施“公有私营”、“内联”和“嫁接”等资产经营形式的企业，要创造条年向股分制或股份合作制过渡，确有困难的，允许其它经营形式存在。

第六章 附则

第四十二条本规定由营口市经济体制改革委员会负责解释。

第四十三条本规定自发布之日起施行。如与上级规定抵触时，按上级规定执行。