试论法释（2004）14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释2004第14号 ）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：
1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义：
垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：
1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。新的规范应当解决以下问题：第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二，履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。


广西壮族自治区南宁市人民政府办公厅


南宁市人民政府办公厅关于印发南宁市招商引资社会引资者奖励实施细则的通知
　

来源：南府办〔2006〕170号　　
各县、区人民政府，各开发区管委会，市直各委、办、局（公司）：

　　现将《南宁市招商引资社会引资者奖励实施细则》印发给你们，请认真组织实施。


二〇〇六年九月二十五日


南宁市招商引资社会引资者奖励实施细则

　　第一条 根据《南宁市招商引资奖励办法（试行）》（南府发〔2003〕109号以下简称《办法》）中对社会引资者奖励的有关规定，结合我市近年来对招商引资社会引资者奖励审核工作的实际情况，特制订对社会引资者具体实施细则。

　　第二条 凡国内外个人或单位（以下简称社会引资者）通过各种渠道引荐南宁市以外的国内外投资者来南宁投资兴办符合我市产业发展和城市功能定位，总投资额在500万元人民币以上的投资项目，引资者均可申请奖励。

　　第三条 奖励原则
　　（一）分行业项目奖励原则。第一类是工业、高新技术、农业行业项目；第二类是商贸、教育、卫生、文化、旅游、体育、餐饮娱乐、经营性公用事业等行业项目；第三类是基础设施建设项目。对以上三类行业项目按不同比例给予奖励。房地产项目不予奖励。
　　（二）分级奖励原则。社会引资者奖金按税收归属，由同级财政支出。即对引进项目税收归属市财政的，由市政府给予奖励；对引进项目税收归属县、城区、开发区财政的，由各有关县、城区政府，开发区管委会给予奖励；对引进我市政府鼓励重点招商项目的，投入县、城区、开发区的项目，除县、区、开发区奖励外，市政府还给予社会引资者适当奖励。鼓励项目受益业主对社会引资者进行奖励。

　　第四条 社会引资者的认定
　　（一）社会引资者是经投资者确认的，介绍投资者与我市建立具体联系并最终促成了投资的直接介绍人。社会引资者可以是个人或单位。（国家另有规定的，从其规定）
　　（二）外来投资者不能同时以引资者身份对其自身投资的项目申领引资奖励。

　　第五条 奖励资金来源
　　政府奖励资金，属于市本级的，市财政将奖励资金列入年度财政预算，予以保证。各县、城区政府、开发区管委会要认真执行所制定的有关对社会引资者的奖励政策，应将奖励资金列入年度财政预算，予以保证。

　　第六条 奖励标准（市本级）
　　（一）引进工业、高新技术产业、现代农业及其他生产性项目，引进境外资金按实际到位资金的15‰实行奖励；引进市外境内资金按形成固定资产的5‰实行奖励。
　　（二）引进商贸、教育、卫生、文化、旅游、体育项目的，引进境外资金按实际到位资金的5‰实行奖励；引进市外境内资金按形成固定资产的3‰实行奖励。
　　（三）引进基础设施项目的，引进境外资金按实际到位资金的3‰实行奖励；引进市外境内资金按形成固定资产的1‰实行奖励。
　　（四）原有外商投资企业增资扩股，按增资扩股所在行业的奖励标准，以外方实际增资扩股为基数计算奖金，并奖给该企业的主要经营负责人。原有内资企业的增资扩股不再予以奖励。
　　（五）已从投资方或合作方企业获取奖励或佣金的，不再领取政府奖励。
　　（六）对引进世界500强企业或引进重、特大第一、二产业项目，由市招商促进局报告市人民政府。经市政府专题会议研究确定，市政府可追加2—10万元的奖励。
　　（七）凡超出项目合同规定最后进资期限后进入南宁的市外资金（含境外资金和市外境内资金），不再予以奖励。
　　（八）社会引资者引进同一个项目的最高奖励金额为100万元人民币。

　　第七条 奖金的计算：境外资金以实际到位资金为基数，按实际到位之日国家外汇管理局公布的外汇兑换率折算；市外境内资金以市招商引资奖励工作领导小组审核确定的固定资产投资额为基数，流动资金不在计奖之列。奖励币种为人民币。

　　第八条 社会引资者登记。
　　社会引资者应在外来企业完成工商登记注册手续之前，必须获得由投资各方出具并签署的委托其开展投资引荐事务的委托书和项目有关资料，并持本人有效身份证明办理社会引资者登记确认手续。引进外来资金投入市本级项目的，到市招商促进局办理引资身份登记确认手续；引进外来资金投入县、城区、开发区项目的，到县、城区、开发区招商促进局办理引资身份登记确认手续。

　　第九条 奖金申领。
　　（一）属于市级奖励范围的，引进境外（国外、港、澳、台）资金的社会引资者在外资实际投入达到注册资本外资额50%以上（含50%），持合法验资机构出具的资金到位证明、所投资新企业的营业执照复印件、投资者出具的确认的委托证明、社会引资者身份证明、社会引资者引资情况和过程的文字说明及相关资料到市招商促进局填写《南宁市招商引资社会引资者奖励申请表》，提出奖励申请。也可在外资全部到位后，一次性办理申领手续。引进市外境内资金的社会引资者在新企业正式投产后申报，持相关证明材料到市招商促进局办理奖励申领手续。
　　（二）属于县、城区和开发区奖励范围的，社会引资者到相关县、城区、开发区招商促进局依据相关政策规定办理奖金申领手续。

　　第十条 奖金审核。成立南宁市招商引资奖励工作领导小组。由分管副市长任组长，分管副秘书长为副组长，市招商促进局、财政局、统计局、发改委、经委、建委、商务局、旅游局等部门负责人为成员。领导小组负责具体的引资确认、奖金审定及相关协调工作。在市招商促进局对社会引资者的奖励申请初步审核后，提出初步处理意见，每季度提请市招商引资奖励工作领导小组召开一次专题会议，研究审定奖励事项。

　　第十一条 奖金领取。属于市级财政奖励范围的，在经报市人民政府审核同意后，社会引资者到市招商促进局办理奖金领取；属于县、区、开发区财政奖励的，社会引资者依据各县、城区政府和开发区管委会的相关规定到指定的单位（部门）办理奖金领取。

　　第十二条 引资者团队申领奖励金，不论人数多少，奖励金总额不变，须书面委托一人办理。奖励金如何分配由引资者团队自行商议。引资者可自行办理，也可以书面形式委托他人代为办理奖励申领手续。引进项目建成投产或正式运营之日起一年内，社会引资者须办理奖金申领手续，逾期不办者，视为自动放弃。

　　第十三条 引荐者所得奖金由奖金兑现部门代为扣缴个人所得税。

　　第十四条 对出具虚假证明材料骗取奖金的，将依法追究社会引资者和相关证明材料出具者相应的法律责任。

　　第十五条 各县、城区、开发区的引资奖励程序、标准由各县、城区政府和开发区管委会根据实际情况，分别制定具体实施办法并组织进行奖励。各县、城区、开发区每半年向市招商引资奖励领导小组报告本地区兑现社会引资者奖励情况。

　　第十六条 本实施细则的具体应用问题由南宁市招商引资奖励工作领导小组负责解释。

　　第十七条 本实施细则规定自公布之日起实施。


　　附件：1．南宁市招商引资社会引资者奖励登记表.doc
　　　　　2．南宁市招商引资社会引资者奖励申请表.doc