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让与担保制度的法律构成/梅瑞琦

时间:2024-07-02 06:22:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8092
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让与担保制度的法律构成

梅瑞琦*

摘 要: 让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担
保,该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而,该制度因其自身的理论问题而一直
未被各国民法典领养,其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议,有所
有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说,但上述学说都未能解决让与担保
制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发,将双方当事人的权利分为形式上的权
利(公示上的所有权)与实质上的权利(真实所有权)。在对外效力上,形式上的权利只要有充
分的公示,就优于实质上的权利,而在对内效力上,形式上的权利则不得对抗实质上的权利。
此外,通过对传统所有权理论的反思,认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因
而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制,而且(在两者重合时)也要受到担保权的限制,
此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐
释让与担保制度的法律构成。
关键词:让与担保 所有权构成 担保权构成 公示公信原则 处分权




让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分,经由判
例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定,但学
说与实务上均承认之,且在社会上甚为盛行。在德国,让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质
押权,成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区,学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保
发源甚早而今仍能复苏并盛行,实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所
未予规定的担保方式,且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易
第三人带来新的风险,因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判,成为“私
法交易上的私生子”。但是,让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受,
并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结,让与担保具
有如下积极社会功能[1]:一是与动产质权与动产抵押权相比较,让与担保的动产标的物仅以具有让与性
为已足,范围甚广,且于设定让与担保后,通常仍由设定人占有,保留其用益权,故正可弥补典型担保
制度的缺失,适应现代商业社会活动的需要;二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产,
提供最佳融资渠道,以发挥其担保价值;三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费,并避免拍卖程
序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分,广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保,指以买
卖的形式进行信用之授受,授信者并无请求返还价金的权利,但受信者则享有通过支付一定金额而请求
返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保,即让与
式担保,指债务人将标的物财产权转移与债权人,当事人之间存在债权债务关系,债权人享有请求债务
人履行债务的权利,在债务人不履行债务时,债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为
“让渡担保”。对于两者的基本区别,1933年的昭和080426大判曾明确,卖渡担保不存在被担保债权,

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保,为固有意义上的让与担保,亦即我们通常所说的让与担保,即
指债务人或第三人为债权担保的目的,移转标的物所有权于债权人,并且仅为此目的而有移转的意思,
于债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务人不履行债务时,担保权人的就该标的物受偿的
非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、 让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人,债权人在法律外观上表现为所有权
人。然而,即使标的物的所有权移转了,其目的也只不过是担保的设定。因此,让与担保就表现出其形
式与实质的冲突,即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突,让与

烟草行业企业境外投资项目管理办法

国家烟草专卖局


烟草行业企业境外投资项目管理办法

第一条 根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十八条“国务院烟草专卖行政主管部门根据国务院规定,管理烟草行业的进出口贸易和对外经济技术合作”的规定和《国务院批转国家计委关于加强海外投资项目管理意见的通知》(国发〔1991〕13号)精神,以及国家计委《关于编制、审批境外投资项目的项目建议书和可行性研究报告的规定》(计外资〔1991〕1271号),为做好烟草行业企业境外投资项目的管理工作,制定本办法。
第二条 烟草行业企业是指从事烟草专卖品(包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械,下同)及其相关配套产品的生产经营的工业及商品流通(卷烟批发、烟叶收购、物资供销、对外贸易等)企业。烟草系统企业指烟草行业财务关系上划中央财政的工业及商品流通企业。
第三条 烟草行业企业兴办境外投资项目须按照国家规定的程序和内容,分项目建议书和可行性研究报告进行项目的前期准备工作。
第四条 烟草行业企业兴办境外投资项目的项目建议书和可行性研究报告,均须经各有关省级烟草专卖局提出初审意见报国家烟草专卖局(以下简称国家局);属于烟草系统企业的项目,由国家局按照国家规定的审批权限审批后报国家计委备案或报国家有关主管部门审批;属于烟草行业非系统内企业的项目,在国家局提出核准意见后,按其隶属关系由有关主管部门进行审批并抄国家局备案。
第五条 烟草行业企业兴办境外投资项目的合同和章程,在项目的可行性研究报告批准后,属于烟草系统企业的项目,按其审批权限在国家局审批或由国家局报对外贸易经济合作部审批;属于烟草行业非系统内企业的项目,按其隶属关系由有关主管部门进行审批并抄国家局备案。
第六条 烟草行业企业兴办境外投资项目时,用于投资的国有资产(包括固定资产、流动资产、无形资产和其它资产),都必须在进行可行性研究前按照《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)和国家国有资产管理局制定的《国有资产评估管理办法施行细则》的规定进行评估;对投资的非国有资产可以参照上述规定进行评估。烟草系统企业的资产评估按国家烟草专卖局和国家国有资产管理局《关于烟草系统企业用国有资产开办中外合资、合作经营企业、股份经营和向境外投资必须进行资产评估的通知》(国烟办〔1992〕第39号)规定的程序进行。未附有国有资产管理行政主管部门确认的资产评估结果报告书的项目,可行性研究报告不能审批。
第七条 烟草行业企业兴办境外投资项目时,须按国家国有资产管理局、财政部、国家外汇管理局《境外国有资产产权登记管理暂行办法》(国资境外发〔1992〕29号)的规定办理产权登记手续;烟草系统企业境外投资项目的产权登记手续,由国家局转报国家国有资产管理局办理。
第八条 烟草行业企业兴办境外投资项目所需出口的烟草专卖品(包括用于作价投资的实物),须执行中国烟草进出口总公司的统一对外报价,并委托有烟草专卖品进出口业务经营权的公司代理出口业务。
第九条 烟草行业企业兴办的境外投资项目,承办单位分阶段及时向国家局反馈情况。在项目的合同及章程批准后,有关项目进展的书面报告,应于下一季度的前十日内送达。项目建成投产后,其季度和年度的财务报告和资产负债表、利润表以及当年经营情况的文字说明,应于下一季度首月25日前和下一年度4月30日前报送到;因故需要延期的应及时报告,经批准后可以缓报。遇有特殊情况应随时报告。上述各项材料,在上报国家局有关主管部门的同时均须抄报有关省级烟草专卖局。
第十条 烟草行业企业的境外企业如调整生产经营方向和规模,变更股本、撤销或再投资等,均应按原审批程序报批。增资后成为限上项目的,要上报国家有关主管部门审批。
第十一条 烟草行业企业进行境外投资,凡由国家局审批的项目,除有特殊情况外,要在收到符合要求的送审文件之日起六十日内决定批准或不批准;限额以上及其它不由国家局审批的项目,国家局应在六十日内报送国家有关主管部门审批。对在地方审批的限下项目,国家局如有异议应在收到抄送的审批文件之日起六十日内提出。
第十二条 本办法发布执行后,如遇国家法律、法规另有规定时,从其规定。
第十三条 本办法由国家局负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。


关于进一步加强和规范治理车辆非法超限运输工作的通知

交通运输部


关于进一步加强和规范治理车辆非法超限运输工作的通知

交公路发【2009】527号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通运输厅(局、委),天津市市政公路管理局,上海市交通运输和港口管理局:

近年来,各地交通运输主管部门认真贯彻落实《国务院办公厅关于加强车辆超限超载治理工作的通知》(国办发〔2005〕30号)和九部委《关于印发全国车辆超限超载长效治理实施意见的通知》(交公路发〔2007〕596号)等文件规定,积极会同有关部门,深入开展治理车辆非法超限超载运输,取得了明显成效。但最近一段时期,一些地方治超工作出现了松懈苗头,部分路段特别是取消收费的政府还贷二级公路超限超载现象反弹明显。今年5月,中央电视台报道了个别治超执法人员以罚代管、目测认定超限超载等执法行为不规范的问题,此后黑龙江和天津又连续发生非法超限超载运输车辆压垮桥梁的重大事故,在社会上产生了较大影响。为贯彻落实国务院领导同志批示及全国治超工作现场会议精神,进一步规范和加强治超工作,现将有关事项通知如下:

一、进一步健全和巩固治超工作机制。

各地交通运输主管部门要严格按照国家有关规定和全国治超工作现场会的要求,积极向地方政府汇报治超工作情况,配合地方政府及有关部门,完善“省级政府主导、市县政府负责、部门协作实施、区域联动治理、责任倒查保障”的治超工作机制,并通过签订责任状等形式,进一步明确治超工作目标及责任。要牵头研究制定治超工作责任追究办法、治超工作绩效考核办法等相关政策措施及工作制度,进一步完善治超法规和制度体系,通过实施治超工作责任追究、定期通报治超工作绩效、实行治超工作绩效与公路建设项目审批联动管理等措施,推动本地区治超工作深入扎实开展。要结合成品油价格和税费改革工作,报请省级人民政府统筹安排,通过调剂等方式解决治超工作机构设置和人员编制等问题,并加强与地方财政等部门的沟通,争取在制定本地区成品油消费税替代公路养路费等六费专项资金转移支付及使用管理办法时,将治超工作经费纳入预算范围。

二、逐步完善路面监控网络。

继续按照“高速公路入口阻截劝返、普通公路站点执法监管、农村公路限宽限高保护”的总体要求,加快推进全路网治超监控网络建设。对高速公路,要充分利用其全封闭特点,加强入口处称重检测,并对非法超限运输车辆进行劝返阻截,严格控制非法超限运输车辆进入高速公路行驶。对其他公路,特别是已经取消收费的政府还贷二级公路,要结合本地区路网结构和交通量分布与变化等情况,按照“科学布点、规模适度、总量控制”的原则,研究制定检测站点调整方案,在报经省级人民政府批准后组织实施,确保实现全路网严密监控。要加强超限检测站点规范化建设,加快推进治超信息系统联网管理,实现治超工作联防联治。要及时掌握在用桥梁的技术状况和运行情况,对存在安全隐患的公路桥梁要及时增设或者更新桥梁通行限定标志,并根据需要采取流动治超检测、专人值守等有效手段,防止超过限定标准的车辆非法行驶公路桥梁。

三、坚持强化路面执法力度。

继续坚持并不断完善交通、公安联合执法机制,加强执法力量配置,并以超限检测站点为依托,采取固定站点检测与流动巡查相结合的方式,切实加大货运车辆运行监控与治超执法力度。对经静态检测确认为非法超限超载运输的车辆,必须责令停止行驶,并责令相关责任人进行卸载或转运,及时消除违法行为;整车运送鲜活农产品或油气等危险化学品的非法超限超载车辆,按有关规定处理。同时将违法信息抄告所属道路运输管理机构按规定处理。对于货运车辆跨行较为集中的相邻地区,可积极推进区域联动治理,针对性地组织开展联合治超专项行动。

四、执行统一的超限认定标准。

在国家颁布新的超限认定标准之前,各地交通运输主管部门及公路管理机构要继续严格执行原交通部、公安部、国家发展改革委《关于进一步加强车辆超限超载集中治理工作的通知》(交公路发〔2004〕455号)的有关规定。其中,对已列入《汽车生产企业及产品公告》(以下简称公告)且符合《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》(GB1589-2004,以下简称“GB1589”),安装名义断面宽度超过400(公制系列)或13.00(英制系列)轮胎的车辆,每侧为单轮胎的单轴最大限值按10000千克计算;每侧为单轮胎且并装轴的,暂以公告核定的总质量为最大限值;对此类车辆实施计重收费时,也应按照上述标准予以认定。对已列入公告且符合GB1589的配备非转向、重型可举升空气悬架系统的车辆,暂以公告核定的总质量为超限认定标准;对实载车辆在行驶过程中未将悬架浮桥落地使用的,要予以纠正并酌情处罚;对非法改装悬浮轴车辆,其悬浮轴不予认可,并按有关规定予以处理。

五、积极推行违法处罚基准制。

各省级交通运输主管部门可在国家有关法律、法规和规章规定的处罚幅度范围内,结合本地区实际,建立和推行违法治超处罚自由裁量权基准制度,进一步细化执法标准,指导一线治超执法工作人员根据违法行为的性质、情节和危害后果实施对应处罚,实现治超执法合法性与合理性的有机统一。同时要积极协调公安交通管理部门,严格执行《道路交通安全法》及国办发〔2005〕30号、交公路发〔2007〕596号等文件规定,切实落实违法超限超载驾驶人记分制度,进一步提升治超执法工作效力。

六、严肃治超执法纪律。

各地治超执法工作人员要牢固树立依法行政、执法为民的意识,不断提高严格执法、规范执法的能力和水平,坚决杜绝粗暴执法和随意执法现象。各地交通运输主管部门要加强监督检查,对违反治超工作“五不准”、“十条禁令”等有关规定的工作人员,要按照《关于加强治超站点管理规范治超执法行为的通知》(交公路发〔2005〕351号)等有关规定严肃处理;情节严重的,要追究有关领导的责任。

七、加强治超安全管理。

各地交通运输主管部门要高度重视一线治超工作人员的人身安全,积极完善和落实保障措施。要积极协调公安等部门,大力推广交通与公安联合治超执法模式;条件具备的超限检测站,可在站内专门设置公安民警办公室,进一步加强超限检测站点治安管理,维护治超工作正常秩序。要引导治超工作人员切实增强安全防患意识,加强自我保护,禁止实施正面拦截或者拖拽车辆等危险行为;遇到违法车辆强行闯卡、逃逸的,可通过协调下游有关部门进行阻截处理,原则上不得现场追查。

中华人民共和国交通运输部

二00九年九月二十七日