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论司法独立与媒体监督/谭世贵

时间:2024-05-10 07:19:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9472
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论司法独立与媒体监督

谭世贵
  一、司法的特点与司法独立的保障
  我国是社会主义国家,国家的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会。国家设立行政机关、审判机关和检察机关,分别行使行政权、审判权、检察权;国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。这与资本主义国家三权分立体制有着重大的区别。资本主义国家的立法权、行政权、司法权分别由国会、总统(内阁)、法院行使,因此其司法就是指审判活动,司法机关便是法院。在我国,立法权由最高国家权力机关和省级国家权力机关行使,行政权由中央和地方各级人民政府行使,司法权则理当由人民法院和人民检察院行使,相应地我国的司法就既包括审判活动,也包括检察活动。这从我国的有关政策文件和法律规定中亦可得到证明。中共十五大报告明确指出:“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”在这里,依法行使审判权和检察权的司法机关显然是指人民法院和人民检察院。我国《刑事诉讼法》第17条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求司法协助”。根据这一规定,我国司法机关与外国司法机关之间的刑事司法协助,应当是指双方法院或双方检察机关之间的协助;我国公安机关是行政机关,并非司法机关,它与外国警察机关之间的协助,可以通过国际刑警组织进行。①由此可见,我国的司法机关亦应是指人民法院和人民检察院。
  根据上述我国司法机关范围的确定,我国的司法就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序具体适用法律处理诉讼案件的专门活动,包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判活动和人民检察院对公诉案件的审查、起诉活动以及对刑事裁判、民事裁判、行政裁判的抗诉活动。至于人民检察院对贪污贿赂案件和渎职案件的侦查活动,严格地讲与公安机关对刑事案件的侦查活动一样属于行政活动性质,况且人民检察院在侦查过程中并无实体处理权,由此不应属于司法活动的范围。笔者认为,无论是人民法院的审判活动还是人民检察院的审查、起诉和抗诉活动,都具有以下几个显著特点:第一,终局性。刑事案件经过公安机关侦查、人民检察院审查、起诉,最后由人民法院进行审理并依法作出裁判,确定被告人是否构成犯罪和是否给予刑罚处罚;民事案件和行政案件由原告起诉,人民法院经审理后依法作出裁判,对原被告双方的纠纷或争议加以解决。因此人民法院的审判活动最终地解决各种社会纠纷或争议,无疑具有终局性的特点。人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件进行审查后,认为证据不足,不符合起诉条件和对于情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,可以作出不起诉决定;对于犯罪嫌疑人有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的,应当作出不起诉决定。人民检察院的不起诉决定一经作出,立即生效,诉讼活动即告终结,因此亦具有明显的终局性特点。至于人民检察院提起公诉的活动和对各种生效裁判的抗诉活动,虽然其实体终局性不很明显,但它是人民检察院根据法律赋予的权力对诉讼案件所作出的一种程序性处理决定,对于审判程序的发动进而保证案件实体处理的正确性和合法性起着决定性的作用,因此仍然具有一定的终局性特点。第二,公正性。公正,即公平与正义,这既是司法工作的灵魂和根基,也是司法工作的内在要求和本质反映。由司法的终局性特点决定了,以处理各种诉讼案件和解决各种纠纷或争议为内容的司法活动必须做到诉讼程序的公正和诉讼结果的公正,否则诉讼案件便不能得到正确处理,各种纠纷和争议便不能得到有效的解决,进而法律的正确实施将无从谈起,社会公正将失去保障和希望,国家设立司法机关以维护社会秩序,保护人民安宁的目的也就无法实现。因此,人民法院和人民检察院进行司法活动必须严格遵守“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,依照法定程序认真查明案件事实和纠纷或争议发生的原因,在此基础上正确适用实体法规定对案件作出公正的处理,简言之就是要做到事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,程序合法。公正与合法密切联系,其中合法是前提,是公正的必要保障,而公正是目的,是依法办事的必然结果。对于诉讼程序和诉讼结果出现不合法、不公正的情况,国家预先设立纠错机制,使其达到合法公正的状态。例如,公安机关认为人民检察院的不起诉决定有错误的,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。被害人对人民检察院的不起诉决定不服的,可以向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉;人民检察院应当将复查决定告知被害人,对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉;被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。对于人民法院的一审判决和裁定,当事人不服的有权提出上诉,请求上一级人民法院进行第二审审判。对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,当事人认为有错误的,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,人民检察院也可以按照审判监督程序提出抗诉,要求人民法院重新审判。人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误的,亦可以提起审判监督程序进行重新审判。上述纠错机制的设立和运转,无疑是国家对司法公正的深切要求和充分保障,从而也表明公正性是司法最根本的特点。第三,独立性。人民法院和人民检察院要做到客观公正地处理案件或争议,就必须严格依法办事,独立负责地开展司法活动,而不能受到任何外来的干涉和影响,否则就难以保持独立的地位和客观的态度,实现公正司法。因此,司法的独立性是其公正性的必要条件,离开了独立性,公正性就失去了保障,就无从谈起。正因为如此,我国宪法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法均规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
  为保障司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权,国家采取了一系列措施。主要有:第一,人民法院和人民检察院均自成体系,单独设置。其中,人民法院的设置为最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院,人民检察院的设置为最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院,且各级人民法院、各级人民检察院和各级人民政府相互之间法律地位平等,均无任何隶属关系。第二,对担任法官、检察官的条件作了明确规定。我国《法官法》第9条第(六)项和《检察官法》第10条第(六)项均规定,高等院校法律专业毕业或高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识,工作满二年的,或者获得法律专业学士学位,工作满一年的,方可担任法官、检察官。第三,人民法院、人民检察院均有权独立自主地处理有关案件。根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼的规定,人民法院均由审判员或审判员与人民陪审员组成合议庭或独任庭,对各类案件进行审理并作出判决,重大、疑难或复杂案件由审判委员会讨论决定;人民检察院审查批准逮捕和审查起诉,均由检察长决定,重大案件由检察委员会讨论决定。第四,实行错案、冤案责任追究制度。根据《国家赔偿法》第24条的规定,行使审判、检察职权的司法人员在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、刑讯逼供等违法行为而造成错案、冤案的,应负担相应的赔偿费用,并由有关机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依照刑法规定追究刑事责任。第五,对人民法院和人民检察院的司法活动建立监督制约机制。例如,各级人民法院院长、各级人民检察院检察长须每年向本级人民代表大会报告工作,接受其监督;人民检察院作为国家法律监督机关有权对人民法院的审判活动进行监督,认为人民法院的判决和裁定确有错误的时候,有权按照第二审程序或审判监督程序提出抗诉;当事人对司法机关错误的判决、裁定或决定,有权提出上诉或申诉,对司法人员侵犯自己诉讼权利或人身侮辱的行为,有权提出控告;党的十五大报告特别指出,要“把党内监督、法律监督和群众监督结合起来,发挥舆论监督的作用”。这表明,加强包括新闻舆论监督在内的各种监督措施是实现司法公正的重要保证。
  二、新闻媒体的功能与媒体监督的原则
  在现代社会,新闻媒体铺天盖地,无所不在,对人们的生活产生着越来越大的影响。所谓新闻媒体,就是指传播新闻、知识与信息的媒介和载体,具体包括报纸、刊物、广播、电视以及日益发展的计算机网络等。改革开放以来,我国的各类新闻媒体迅速增加,并在现代化建设中发挥了极其重要的作用。概括起来,其功能主要有三项:第一,宣传功能。新闻媒体作为党和政府的“喉舌”,是十分重要的宣传舆论工具。党的方针、政策,国家的法律法规,现代化建设的成就,模范人物的先进事迹,各种各样的新事物,各行各业的好经验,日新月异的新技术......,通过报纸、刊物、广播、电视的报道和介绍,不断为人们所了解、熟悉或掌握,从而起到传播信息、沟通心灵、激发情感,凝聚人心的作用。例如,近二年新闻媒体对香港回归、党的十五大、政府机构改革等重大事件大张旗鼓的宣传报道,就收到了良好的效果,国人反响热烈,深受鼓舞。尤其是在今年的抗洪抢险中,广大的新闻工作者深入抗洪第一线进行实地采访,各类新闻媒体对水灾情况和抗洪事迹进行连续报道,用宣传舆论鼓舞广大人民万众一心,战胜洪水,克服艰险,对全国上下形成强大的凝聚力发挥了重要的作用。第二,引导功能。新闻媒体作为党和人民的宣传工具,具有很大的权威性、可信性。因此,当媒体强调什么时,公众就注视什么,关心什么,相信什么。这就要求新闻媒体要紧紧围绕着改革开放和现代化建设,抓住社会的主流和人民群众关心的问题,有选择、有分析地进行报道或评论,从而化解不良情绪,维护社会稳定,并引导人们正确对待前进中的问题。特别是当社会问题处于胶着状态时,媒体一定不能火上浇油,最好的办法就是引开视线,把人们关注的焦点引导到另一舆论中去,分散其注意力,等到解决问题的时机成熟时再加以集中报道,这将收到事半功倍的效果。例如,1994年我国进行的六项制度改革中,物价是最敏感的问题。当人们对金融、粮食、住房、医疗、用工制度改革意见较大时,最容易激发情绪的焦点就是物价。因此当时中宣部指示各媒体不得涉及物价问题。由此媒体转向着重报道宏观调控的信息和局部改革的成效,从而分散了人们的注意力。到当年年底,六项制度改革已基本完成,这时候解决物价问题的时机已经成熟。在这种情况下,国家把抑制通胀作为1995年的头等大事,全国媒体纷纷报道,激发了人们对物价问题的意见,从而使反暴利、抑通胀成为当时的舆论热点,借全国形成的这一舆论之势,许多有关物价的问题开始解决。②近几年来,新闻媒体有关知识经济、信息时代的报道,亦有效地引导了读书热、网络热,激发了大家学习电脑的热情。第三,监督功能。在我国,以正面宣传为主并加强引导,这是新闻媒体必须严格遵循的一条重要的方针,但新闻媒体还有一个重要功能,就是舆论监督。所谓新闻媒体监督,就是指报纸、刊物、广播、电视等媒体对各种违法违纪行为特别是国家公职人员的违法、渎职和腐败行为所进行的揭露、报道、评论或抨击。其作用主要是:(1)揭露各种违法、渎职和腐败行为,为监督机构提供案件线索。新闻记者深入实际,贴近民众,嗅觉灵敏,反应迅速,通过采访和实地调查,往往能及时发现违法、渎职和腐败犯罪的事实或线索,进而在报刊、广播、电视上予以披露,为监督机构提供有价值的材料,使违法、渎职和腐败分子受到及时的查处。(2)防范各种违法犯罪行为特别是腐败行为的发生。新闻媒体对各种违法、渎职和腐败行为的揭露,可以使处于违法犯罪边缘的人受到震动和警醒,从而以此为鉴不再进行违法犯罪。如果没有新闻媒体的监督,不对有腐败苗头的官员及时曝光揭露,这在表面上好象保护了那些官员,但实际上由于他们的腐败欲望得不到遏制,最终他们将掉进更可怕的深渊。很多大案要案正是由此形成的。因此发挥舆论监督作用,有助于将大量的腐败现象消灭在萌芽状况,防患于未然。(3)跟踪信息源,为监督机构提供违法、渎职和腐败犯罪的重要证据。新闻记者人数众多,加之拥有大量的现代化录音、录像、传播设备,因而对自己发现或已被监督机构立案调查的人物可以进行跟踪,获取有关活动的信息(特别是被调查人反调查活动的信息),从而为监督机构提供有力证据,有效查处各种违法、渎职或腐败行为。(4)将已处理的违法、渎职或腐败案件公布于众,增强人民与违法犯罪行为作斗争的信心。新闻媒体将监督机构处理的违法、渎职和腐败案件公布于众,既可以教育其他公职人员,使之行为检点,遵纪守法,也可以对全社会进行法纪教育,使社会公众看到党和国家查处违法、渎职和腐败的坚强决心和果断行动,从而增强信心,并积极行动起来与违法犯罪作斗争。但长期以来,我国的新闻媒体对正面宣传比较重视,做得较好,而对舆论监督重视不够,做得很少,现在人民群众对新闻媒体有意见,很重要的一条就是因为新闻媒体唱赞歌太多,揭露腐败和违法现象太少。现在,各种腐败现象已经发展到十分严重的地步,人们有目共睹。在这种情况下,继续让新闻媒体对腐败缄默或轻描淡写,作些粉饰太平的文章,既会削弱其威信和作用,也会使反腐败斗争缺少一项可以利用的有效措施。相反,新闻媒体揭露腐败,司法机关严查腐败,人民群众就会从中看到希望,增强信心,从而对党和政府更加信任。由此舆论监督同正面宣传并不矛盾。在客观形势已经发生很大变化的情况下,仍然坚持“既要搞好正面宣传,又要搞好舆论监督”的观点,显然是不适宜的,必须针对现实情况,加大舆论监督的力度,做到“娇枉过正”。实践也完全证明了这一点。中央电视台《焦点访谈》创办于1994年4月1日,由于它是以深度报道为特色的述评性栏目,揭露了包括司法腐败在内的各种违法违纪行为,因而其收视率长期稳定在30%左右,
每天晚上收看这个节目的观众达三亿多人,成为中央电视台收视率最高的栏目之一。③1998年5月29日,
海南省成立新闻舆论监督中心,该中心成立后,组织指导“一报两台”(海南日报、海南电视台、海南广播电台)等新闻媒体连续推出系列批评报道,对昌江、陵水、万宁等市县机构超编、乱批条进人和个别乡镇干部大吃大喝、欺压百姓等歪风邪气进行大胆曝光,在社会上引起强烈反响,广大人民群众拍手称快,党内外不正之风大为收敛,其效果十分显著。④腐败分子“不怕内部通报,就怕直接见报”,这充分说明新闻媒体具有独特而有效的监督功能,我们不应弃之不用或用之不足。
  新闻媒体监督功能的充分发挥,有赖于确定符合其内在要求和实际需要的原则,并在实践中认真执行。笔者认为,媒体监督的原则应包括以下五项:第一,自由性原则。新闻自由是指采集、发布、传送和收受新闻的自由,包括报刊的出版自由、电台和电视台的播放自由、新闻采访与报道的自由以及发表意见和进行新闻批评的自由。⑤新闻自由是世界各国新闻工作所普遍实行的一项原则,也是各国宪法规定的言论出版自由在新闻领域的具体运用。因此,舆论监督作为新闻媒体的重要职能,也应贯彻自由性原则。新闻媒体对各类违法、渎职、腐败行为进行自由的揭露、报道、批评甚至抨击,只要符合宪法和法律规定,不泄露国家秘密,不损害公共利益,就应给予支持和保护。只有坚持监督的自由性原则,才能保障公民的宪法权利(即言论出版自由)的实现和媒体监督的正常进行。因此,自由性原则是媒体监督的基础和前提。第二,典型性原则。实现生活中,违法犯罪层出不穷,新闻媒体没有必要也不可能都加以监督。从公众心理考虑,新闻媒体只有抓住重大、复杂、疑难的案件进行报道或评论,才能引起公众的关心和共鸣,形成舆论热点,从而产生万众瞩目的气氛,使违法腐败者本人身败名裂,使其他人慑于睽睽众目而不敢以身试法。这就是媒体监督的典型性原则。需要研究的是,哪些违法乱纪具有典型性,值得媒体采访报道?根据公众的心理,并考察国内外媒体监督的成功范例,以下几种情况具有典型性:(1)高级官员违法、腐败的;(2)违法、腐败数额巨大的;(3)违法、腐败手段恶劣的;(4)违法、腐败牵连人数众多的;(5)要害部门发生的违法、腐败行为,如公、检、法三机关中发生违法、腐败的。当然,在不同时期不同环境里,典型情况的范围和重点则有所不同。第三,真实性原则。真实是新闻工作的基本要求,当然也是媒体监督必须遵循的基本准则。媒体揭露、报道的违法腐败事实唯有真实,才能击中违法腐败分子的要害,使其无法辩驳;才能有效地保护公民的自由权、隐私权不受侵犯。否则,新闻媒体就可能陷于侵权诉讼而无法脱身,从而无从开展正常的监督活动;公民的自由权、隐私权就可能无端受到侵犯而人人自危,从而无法进行正常的生活、工作和学习。要做到真实,新闻工作者就必须深入实际进行采访,充分听取各方当事人的陈述和意见,而不能只听一面之词或偏听偏信;新闻媒体就必须对违法腐败情况如实、客观地加以报道,而不能为制造轰动效应而添油加醋,故意夸大其词甚至捏造事实。第四,及时性原则。新闻媒体无论是对违法腐败行为的揭露,还是对违法腐败案件审理过程和审理结果的报道或评论,都应做好迅速及时,抓住时机,否则时过境迁,公众便会失去兴趣。其中,对违法腐败行为的揭露,还应根据当时当地的客观情况作出判断,选择最合适的时机予以披露;对违法腐败案件审理过程和审理结果的报道和评论则应越快越好,在最短的时间内播出或刊载。应当说,监督的及时性原则和新闻的及时性原则,其要求是一样的,只有符合这一原则,才会对被监督者产生最大限度的威慑,从而监督才会有最明显的效果。第五,有效性原则。这也是媒体监督应遵循的一项基本原则。如果说典型性和及时性旨在引起公众的注意和兴趣,真实性旨在保证监督的客观公正的话,那么有效性则是发挥媒体监督作用的主要因素。对于典型的违法腐败行为,媒体只有抓住不放,连续出击,才能扩大影响,使公众产生强烈反响,形成舆论热点,从而引起有关主管部门的注意,加速问题的解决或处理。否则,媒体东一炮西一枪,两天打鱼三天晒网,稍有压力便缩手缩脚,甚至半途而废,其监督就会事倍功半或前功尽弃。媒体必须抱着必胜的信心,坚持不懈,不获胜利决不收兵。同时,在违法腐败行为被有关机关查处后,媒体还应及时报道其处理结果,使监督有始有终。只有这样才能充分发挥监督的威力,达到监督的目的。
  三、司法独立与媒体监督的相互影响及其解决办法
  司法独立与媒体监督的相互影响,主要表现在:一方面,司法独立对媒体监督具有天然的排斥性。司法机关依法独立行使职权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,自然也不应受新闻媒体的干涉和影响;新闻媒体任何不适当的监督实际上就是对司法独立的损害,就会对司法独立产生不利的影响甚至严重的后果。因此就司法的天性来讲,它总是不希望受到任何干涉和影响,包括新闻媒体的干涉和影响以维护自身的独立,顺利完成国家与社会赋予自己的使命。另一方面,媒体监督对司法独立具有天然的侵犯性。媒体监督的典型性原则,使得它更倾向于对司法官吏和司法活动进行监督,因为司法腐败和司法不公较其他社会问题更能引起公众的注意和不满,更容易成为舆论热点,同时也更容易使揭露和报道的新闻媒体获得社会效益和经济效益。而在利益的驱动下,新闻媒体就可能不惜代价追逐司法问题,从而自觉不自觉地对司法独立造成侵害。
  上述分析表明,司法独立与媒体监督之间主要表现为一方排斥,另一方侵犯的关系。如何解决这个问题,显然就成为既要维护司法独立又要加强媒体监督的关键所在。为此,笔者认为,必须对与之相关的问题进行研究并找到切实可行的解决办法:
  1、关于对待媒体监督的态度问题
  在我国,司法机关对媒体监督应持何种态度,这也许从美国的做法可以得到启示。1960年,《纽约时报》曾刊登整版报道,揭露阿拉巴马州警察虐待黑人,煽动“恐怖浪潮”,所举例证有若干失实之处。警察当局负责人以诽谤罪起诉《纽约时报》,州地方法院和州最高法院均判决该报败诉并须赔偿50万美元。时报不服,再次上诉。联邦最高法院推翻原判,并宣布了涉及诽谤公职人员的一项重要原则,即:当公职人员受到不实际批评并遭受伤害时,不得提起诽谤罪诉讼,也不得要求赔偿,除非原告能够举出确凿证据证明批评是出于“真实的恶意”。这一判决几乎封死了公职人员在诽谤罪方面的起诉之路,因为要找出报纸有意诽谤的确凿证据真是难上加难。⑥美国对全体公职人员尚能作出如此严格的权利限制,我国对司法人员理当予以同样严格的要求,相应地司法机关和司法人员对待媒体监督就应持一种宽容的态度。首先,司法机关作为裁判机关,与新闻媒体相比它处于优势地位。由于司法机关拥有裁判权,因而如果允许司法人员针对媒体的不实批评或评论拥有起诉权的话,那么媒体在诉讼中很容易处于不利地位,这对媒体来说显然是不公平的。其次,由于受到采访条件和时间等因素的影响,新闻报道在细节方面难免没有失实之处,而如果一旦发生这样的情况就要承担诉累之苦和败诉的风险,那么新闻媒体和新闻从业人员就会逐渐产生“多一事不如少一事”的心态,从而对监督司法失去热情,国家和社会对媒体监督司法的企望就会化为泡影。再次,在我国司法腐败日趋严重的情况下,加强新闻媒体对司法的监督已逐步成为全社会的共识。改革开放二十年来,我们一直重视运用教育、行政和法律手段惩治司法腐败,但收效不大,司法腐败不但没有减少反而愈演愈烈,极大地损害了司法机关的形象和法律的权威,危害社会公正。因此,对司法实行新闻舆论监督势在必行。而要保证监督的效果,很重要的方面就是要赋予新闻媒体和新闻从业人员以充分的报道权利,同时限制被监督的司法机关和司法人员的起诉权利。总之,司法机关和司法人员对媒体监督只有持宽容的态度,才能保证媒体的监督功能,进而消除自身的腐败现象,实现司法公正,维持社会健康而正常的运作。
  2、关于司法公开问题
  为保证新闻媒体对司法机关和司法人员进行有效的监督,赋予其对司法工作的知情权(了解权)无疑是至关重要的。实际上,公民、法人和其他组织知情权的拥有和行使,与有关国家机关及其工作人员的活动公开有着极为密切的关系。国家在赋予公民、法人和其他组织知情权的同时,必须规定国家机关和国家工作人员的活动应当公开进行(确需保密的除外),否则知情权就无法行使。相应地,国家机关和国家工作人员活动公开的范围也就是公民、法人和其他组织行使知情权的内容。根据我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的规定以及新闻媒体对司法工作监督的实际需要,我国司法公开的范围应当包括:(1)人民检察院的起诉决定书和不起诉决定书;(2)第一、二审人民法院公开审判刑事、民事和行政案件的审理过程(合议庭评议除外);(3)人民法院作出的一审判决书、裁定书,二审判决书、裁定书,再审判决书、裁定书,死刑复核裁定书,减刑、假释裁定书;(4)人民检察院按照刑事二审程序提出的抗诉书;(5)人民检察院对已经发生法律效力的刑事、民事、行政判决和裁定按照审判监督程序提出的抗诉书;(6)人民检察院作出的批准逮捕决定书、刑事拘留决定书以及人民检察院、人民法院作出的逮捕决定书、取保候审决定书、监视居住决定书。上述诉讼文书应当允许新闻记者查阅和如实报道;人民法院公开审判刑事、民事、行政案件的审理过程(合议庭评议除外)应当允许新闻记者采访和报道。1998年6月10日,
北京市第一中级人民法院宣布:年满18岁的我国公民持身份证即可进入该法院旁听审判,新闻记者可以以对法律负责的态度报道公开审理的案件。这一举措受到了新闻媒体的广泛报道和高度评价,但同时也说明,真正做到公开审判谈何容易,要知道我国早在1979年颁布的《刑事诉讼法》第8条就明确规定:“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。”按照该法第111条的规定,只有有关国家机密、个人阴私的案件、14岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件,才不公开审理。根据该法第121条的规定,
人民法院宣告判决,一律公开进行。刑事诉讼法颁布施行近二十年后北京市第一中级人民法院才敢于真正实行彻底的公开审判,可见公开审判在全国所有法院还未做到真正的实行。因此,新闻记者对司法活动的知情权还受到很大的限制,换言之,司法公开在一定程度上讲还有名无实。这个问题不彻底解决,新闻媒体的监督就无法实现。另一方面,在我国目前的司法体制下,即使人民法院都做到了审判的真正公开,但新闻媒体的监督仍然是很有限的,因为新闻记者可以采访报道的只是合议庭或独任庭对案件的审理活动,而案件的决定权往往掌握在法院领导人员和审判委员会手中。对于法院领导人员和审判委员会如何行使案件处理的决定权,新闻记者无从知道,因而也就无法予以监督!要解决上述两个问题,办法只有一个,那就是所有法院都象北京市第一中级人民法院那样实行真正的审判公开,同时取消院长、庭长审批案件和审判委员会讨论决定案件的制度,将案件的处理权真正赋予合议庭或独任庭(当然应同时强化合议庭、独任庭的错案责任)。这样做既符合世界各国司法的通则,体现司法的真正独立,同时也可以使新闻媒体对司法的监督可以落到实处,有效地发挥其监督功能。
  3、关于媒体监督的重点和方法问题
  在我国当前和今后一段时期,新闻媒体对司法监督的重点应放在揭露司法腐败和维护司法独立上。一段时间以来,妨害司法公正的主要因素就是司法本身的腐败问题和某些当权人物对司法的干涉问题。一方面,司法队伍中发生了比较严重的腐败现象,而且呈蔓延态势。例如,1993-1997年,全国检察系统和法院系统分别有360人和376
人因贪赃枉法、徇私舞弊等犯罪行为被追究刑事责任。⑦这只是被查处的人数,实际情况还要严重得多。社会上广泛流传着这样一句话:“大沿帽,两头翘,吃了原告吃被告;原告被告都吃完,还说法制不健全。”就是生动的写照。一些法官、检察官靠工资吃饭,但在装修住房时动辄几万、十几万甚至几十万元,其中的大多数恐怕用的是不义之财,有父母和兄弟姐妹接济或配偶有高收入的毕竟是少数。原河北省高级人民法院院长平义杰利用职权,长期占用企业高级轿车,将大量财产据为己有,被中央纪律检查委员会开除党籍,并被司法机关追究刑事责任;原广西壮族自治区高级人民法院副院长潘宜乐利用职务之便收受贿赂25万元,被判处有期徒刑15年。身居要职的高级法院院长、副院长尚且如此,普通司法人员的腐败情况显然已比较严重。另一方面,在我国地方党委握有司法人员的实际任免大权和地方政府握有司法机关的财政大权的情况下,司法机关依法独立行使职权的法律规定常常成为一纸空文,一些地方的党政领导随意批条子、打电话,指令司法机关按其意志办事,以权压法,大搞地方保护主义;对于坚持原则,不按其指示办事的司法机关领导和办案人员随意撤换、免职或调离,以致司法独立有名无实。由于上述两个方面问题的严重存在,以致司法机关有法不依、办案不公的现象一直比较突出。如:有的检察院领导干部不能坚持原则,在办案遇到干扰和阻力时,存在瞒案不报、压案不办、执法不严的现象,少数干警包括个别领导干部不依法办事,不文明办案,甚至滥用职权,办关系案、人情案、金钱案,徇私舞弊;一些案件审判质量不高,特别是少数经济、民事案件审判不公;⑧有些法院审理案件有时执法不严,裁判不公,人民群众反映强烈。⑨总之,司法腐败和司法不公,已严重地损害了司法机关的形象和法律的尊严,直接影响社会公正,同时也严重地破坏了公平竞争的市场经济秩序,阻碍市场经济的健康发展。因此采取包括新闻舆论监督在内的各种行之有效的手段确保司法公正已成为当务之急。笔者认为,针对妨害司法公正的两个突出问题,新闻媒体对司法活动进行监督的重点应当是司法人员的腐败问题和当权人物对司法工作的干涉问题。
  为了保证监督的顺利进行和达到预期的目的,新闻媒体应注意其方法的科学性和可行性。主要应采取以下方法:(1)通过采访、接受公众提供的线索并进行调查的方式,在媒体上公布采访、调查所获得的事实材料,揭露司法人员贪赃枉法、徇私舞弊、接受宴请或礼物、私自会见当事人等违法犯罪行为,使其受到有关主管机关的立案查处;(2)对行使知情权而获得的有关诉讼文书,经过分析研究并进行调查后认为确有错误的,在媒体上进行报道并评论。为保证其评论或批评的准确性,新闻媒体在分析研究时应邀请其法律顾问或法学专家参加,必要时可以先听取有关司法机关的意见,然后再决定是否刊载或播出;(3)对有关当权人物批条子、打电话,以权压法、干涉司法的行为经调查了解后,在媒体上予以公开曝光。当然,当地的媒体对当地的当权人物的上述行为要予以公开曝光是比较困难的,但省级媒体对市、县当权人物,全国性媒体对省、直辖市、自治区当权人物的上述行为予以公开曝光则应当可以做到。在我国目前的情况下,上述监督方法的实行可能还会有相当的难度。对此,中央和地方不妨借鉴海南省成立新闻舆论监督中心的做法,由党委(党组)的宣传部门牵头联合多家媒体共同开展监督活动,以克服监督中遇到的困难,扩大监督的声势,加大监督的力度,提高监督的效率。
  4、关于既坚持媒体监督又维护司法独立的问题
  新闻媒体对司法的监督不仅十分必要,而且在现实情况下也显得非常紧迫,但媒体监督不应是无限度的,超过了一定的限度,就会侵犯司法的独立性,进而影响司法公正。因此,媒体监督应以不侵犯司法独立为限度。如前所述,司法独立是司法公正的保障,司法人员在诉讼过程中只有正直无私,没有任何私情或私益的考虑,而且具有独立的意志,不受任何外来干涉,也不屈从于任何外部压力,才能做到公正办案。因此司法公正既是一种结果,更是一个过程。就前者来讲,由于司法活动已经结束,司法机关已经对案件作出处理决定(如不起诉决定书,二审判决书、裁定书,减刑、假释裁定书),因此任何单位和个人包括新闻媒体在内就可以对其发表意见,作出评价,予以批评甚至抨击,而不管意见是否激烈,批评是否尖锐,都不会构成对司法独立的侵犯;诚然有人认为要维护司法裁判的权威性,但裁判的权威性是建立在公正性的基础之上的,不公正的裁判谈何权威?因此,对不公正的裁判自应允许人们发表意见,进行批评或抨击。就后者来讲,由于案件正在诉讼过程中,外部的干扰或压力必然会对司法人员造成影响,使其独立意志发生嬗变,进而在案件的处理中发生偏颇,导致不公,因此既应坚持新闻媒体对司法活动的监督,同时又应维护司法活动的独立性。为此,新闻媒体必须注意以下几个问题:第一,在诉讼过程中,新闻媒体应持中立立场,对通过行使知情权而获得的诉讼文书(如起诉书,一审判决书、裁定书等)只作如实的报道,而不发表任何评论或意见;第二,在审判过程中,新闻媒体对案件的审理情况只作转播或客观介绍,而不能发表任何带有倾向性的意见,更不能对案件的处理定调子、下结论,误导公众从而对司法人员产生压力;第三,在任何时候(包括诉讼过程中),新闻媒体均不得刊载或播出对司法人员有人身攻击或人身侮辱内容的报道或评论,以保护司法人员的人格尊严。
  虽然对新闻媒体作了上述限制,但实际情况要复杂得多。不少媒体为追求新闻的轰动效应或不了解法律规定,因而往往把检方的指控当作实际发生的情况,无所顾忌地使用各种带有倾向性的词句,如把被告人称为“人犯”或“罪犯”;对一些法院尚未审结的案件加以连续报道或对被告人涉嫌犯罪的情况进行大肆渲染,引起公众对被告人的义愤;在打假的行政部门成为被告时指责法院不保护打假者,等等。由于我国的新闻媒体多为“机关报”、“机关台”,具有浓厚的官方色彩,因此新闻媒体对正在审理的案件的报道又经常导致高层领导人的批示,接到批示后党政各部门乃至司法机关便要紧急动员,“高度重视,限期解决”。在上述情况下,司法机关特别是法院往往承受着巨大的舆论压力,以致有时只能听命于媒体,进而导致某些案件无法得到公正的处理。为解决这一问题,切实维护司法独立,保障司法公正,根据我国的国情并借鉴国外的有益做法,审判机关可以分别情况采取以下措施:(1)对案件作出延期审理的决定,直到舆论压力消除为止;(2)请求上级法院同意改变案件的管辖,将案件移送未受到舆论压力的其他同级法院审判;(3)对辖区范围内的新闻媒体发出裁定,要求其停止有关本案情况的报道和评论,直到案件审结为止;或者向本案当事人发出裁定,禁止其向媒体作出带有倾向性的陈述,直到案件审结为止。⑩(4)对审理本案的合议庭组成人员或独任审判员以及书记员实行封闭式隔离措施,使其不能再接触新闻媒体和与外界发生通讯联系,直到案件审结为止。
  注:①卞建林主编:《刑事诉讼法学》第109页,法律出版社1997年9月出版。
  ②参见杜耀峰:《舆论热点的形成与引导》,中国党政干部论坛1998年第4期。
  ③参见1998年10月8日人民日报。
  ④参见1998年5月29日至8月7日海南日报。
  ⑤季立新:《关于当前处理新闻纠纷的原则》,上海大学学报(社会科学版)1997年第12期。
  ⑥贺卫方:《传媒如何监督司法》,1998年2月20日中国改革报。
  ⑦⑧《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》(1998年3月10日)。
  ⑨《最高人民法院工作报告》(1997年3月11日)。
  ⑩参见美国T.巴顿.卡特等著:《大众传播法概要》第136页,中国社会科学出版社1997年8月。


民政部关于印发《全国性民间组织评估实施办法》的通知

民政部


民政部关于印发《全国性民间组织评估实施办法》的通知


各全国性民间组织业务主管单位:

为贯彻落实党的十六届六中全会关于“引导各类社会组织加强自身建设,提高自律性和诚信度”的精神,增强民间组织服务社会功能,提高民间组织社会公信力,促进民间组织健康有序地发展,现将《全国性民间组织评估实施办法》印发给你们,请做好评估的宣传和动员实施工作。



二○○七年八月十六日





全国性民间组织评估实施办法



为做好全国性民间组织评估工作,规范评估程序,促进民间组织健康有序地发展,制定本办法。

第一条 全国性民间组织评估,是指依照一定的程序,根据相关指标体系,对全国性民间组织进行全面、综合的分析和评判。

第二条 全国性民间组织评估工作,遵循政府指导、社会参与、分类评定、动态管理、客观公正的原则。

第三条 全国性民间组织评估不收取评估费用,所需经费由民间组织管理工作专项经费列支。

第四条 凡依法经民政部登记满一年以上的全国性社会团体、基金会、民办非企业单位均可参加评估。

第五条 全国性民间组织有下列情形之一的,评估机构不予评估:

(一) 连续2年不参加年检的;

(二) 上年度年检不合格的;

(三) 上年度被登记管理机关处罚过的;

(四) 全国性民间组织评估委员会认为其他不符合评估条件的。

第六条 民政部设立全国性民间组织评估委员会,并负责对全国性民间组织评估委员会的管理、监督工作。

第七条 全国性民间组织评估委员会是民间组织评估工作期间的非常设机构,根据民政部的授权,负责民间组织评估的审定工作。其主要职责:

(一) 对评估小组的初审结果进行审核;

(二)公示评估结果,发布评估结果公告;

(三) 负责将审核意见和评估结果报送民政部。

第八条 全国性民间组织评估委员会由11-15名委员组成,设主任1名、副主任2―3名。委员由有关政府部门、研究机构和社会组织推荐,民政部聘任。

第九条 全国性民间组织评估委员会对审核结果进行表决,表决采取记名投票方式,每位委员1票,设同意票和反对票,不得弃权,投票结果以超过到会委员半数以上为准。每位委员须在审核意见和表决结果资料上签名确认。

第十条 全国性民间组织评估委员会委员应当符合下列条

件:

(一) 熟悉民间组织管理工作法律法规和方针政策;

(二) 坚持原则,公正廉洁,忠于职守;

(三) 精通业务,在所从事的领域内有较高声誉。

第十一条 全国性民间组织评估委员会的日常工作由民政部民间组织服务中心承担。其主要职责:

(一) 制定评估工作程序和实施方案;

(二) 建立评估专家数据库,聘请评估专家;

(三) 接受民间组织评估申报材料,并对其参评资格进行审核;

(四) 组织评估小组进行实地考察和初评;

(五) 受理复核申请和社会检举;

第十二条 民间组织评估专家由民间组织登记管理机关、业务主管单位、政府有关部门、民间组织科研机构、会计师事务所、律师事务所和民间组织等有关专家组成。

第十三条 民间组织评估专家应当符合下列条件:

(一) 熟悉民间组织管理工作法律法规和方针政策,具有丰富的专业知识;

(二) 坚持原则,公道正派,廉洁自律;

(三) 敬业合作,认真履行职责。

第十四条 全国性民间组织评估委员会和评估小组在评估工作中,应严格遵照评估标准和本办法的规定,不得随意简化评审流程,在评估结果公布前不得对外泄漏评审情况。

第十五条 全国性民间组织评估工作依照下列程序进行:

(一) 发布评估通知或公告; 

(二) 参评民间组织在规定时间内完成自评,并将自评材料报送全国性民间组织评估委员会;

(三) 对申报参加评估的全国性民间组织的参评资格和提交的自评材料进行审核;

(四) 组织进行实地考察和初评;

(五) 全国性民间组织评估委员会对初评材料进行审核,作出结论;

(六) 将评估结论向社会公示;

(七) 民政部根据全国性民间组织评估委员会的评估结论和公示结果,授予评估等级,并颁发证书和牌匾。

第十六条 被评估民间组织对评估结果有异议的,可以自收到通知书之日起15日内向全国性民间组织评估委员会申请复核,全国性民间组织评估委员会自接到复核申请之日起60日内,给予书面答复。

第十七条 民间组织评估结果分为5个等级,依次为5A级(AAAAA)、4A级(AAAA)、3A级(AAA)、2A级(AA)、1A级(A)。

评估等级证书和牌匾的名称为“等级+民间组织类别”。

第十八条 获得评估等级的民间组织应当将等级牌匾悬挂在服务场所或办公场所的明显位置,也可以在开展对外活动和宣传时,将评估等级证书作为信誉证明出示。

第十九条 民间组织评估等级有效期3年。在有效期内,获得等级的民间组织,可依照有关规定给予奖励;获得3A级(含3A级)以上的民间组织,可优先享受政府购买服务等有关政策。

第二十条 参加评估的民间组织在评估中,应积极予以配合,如实提供有关情况和资料。对提供虚假情况和资料,或者与评估机构及人员串通作弊,致使评估结果失实的,由民政部宣布评估结果无效,并给予通报。

第二十一条 民间组织在获得评估等级有效期内,出现年检不合格记录或违纪违法行为的,民政部将视情节轻重,降低或者取消其评估等级,并予以公告。

第二十二条 被取消评估等级的民间组织须在收到通知书之日起10日内将评估等级证书和牌匾退回民政部;被降低评估等级的民间组织须在收到通知书之日起15日内将评估等级证书和牌匾退回民政部,换发相应的评估等级证书和牌匾。拒不退回(换)的,由民政部公告作废。

第二十三条 全国性民间组织评估委员会委员、评估专家在民间组织评估工作中,玩忽职守、弄虚作假、徇私舞弊,致使评估结果有失公正的,取消其全国性民间组织评估委员会委员或者评估专家资格,并按照有关规定处理。

第二十四条 评估指标、评分细则、评估申报书、等级证书、牌匾式样等,由民政部统一制定。

中国证券欺诈屡禁不止的成因

蔡文海


从国际经验来看,证券市场的发展史,就是欺诈与反欺诈的历史。所谓证券欺诈,主要指内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等四种行为。即使在经济高度发达、法律极为严密的国家,证券欺诈行为也屡见不鲜。尽管如此,中国证券市场上违规主体之多,惩处面之广,违规行为越禁越多的现象,仍然叫人叹为观止。有人作过粗略统计,自1993年以来,受中国证监会和有关机构处罚的上市公司有100多家、金融机构和券商有100多家次。会计师和律师事务所累计约有数十家,仅有的两家证券交易所也受到过证券主管部门的批评或处罚。该统计还不包括期货机构、咨询机构。1近年来,随着中国证券市场的快速扩容,证券欺诈愈演愈烈。最著名的事例,包括1996年张家界旅游开发股份有限公司在公布董事会送股决议前后违规买卖本公司股票,1996年海南民源现代农业发展股份有限公司(简称“琼民源”)和红光实业虚报利润,1999年大庆联谊作假上市,等。
证券欺诈行为有什么危害性?由于篇幅的关系,这里只能作简单的讨论。首先,欺诈行为损害了投资大众对证券市场的信心,进而损害其融资功能。其产生的外部效应伤害了“循规蹈矩”的企业,抬高了它们的融资成本。其次,更为严重的是,它损害了资本市场信息提供和价格发现的功能,导致证券产品价格的严重扭曲。结果,评价企业及其经理阶层的绩效变得非常困难,容易出现道德风险和逆向选择现象。市场上鱼龙混杂,良莠难分,不但造成证券市场上供求双方大量的非理性投机,阻碍了融资体制多元化的进程,而且严重妨碍了职业经理(企业家)阶层在中国的形成。现代企业本质上讲必须是企业家的组合2。在缺乏一个职业化和市场化的企业家群体情形下,改善激励机制例如引入年薪制,就成了空谈。
证券市场欺诈成风,是政府不重视这个问题吗?显然不是。通过立法管制欺诈行为已有年头。例如,1993年除《股票发行与交易暂行条例》外,原国务院证券委员会还特别颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》。最近生效的《证券法》更对这类行为施以严刑峻法。该法规定的责任条款总共约有33条之多,其中17处规定了刑事处罚。1997年10月1日开始实施的修订后的新《刑法》第180条至第182条也规定:对"故意提供虚假信息"、"诱骗投资者买卖证券"、"操纵证券交易价格"、"转嫁风险"者,处5年以下有用徒刑或拘役。但是,道高一尺,魔高一丈。证券欺诈不但没有收敛,而且开始向多元化、专业化、隐蔽化的深层次发展。证券欺诈行为为何屡禁不止?本文试从证券制裁体制角度谈谈这个问题。
证券制裁体制的三个支柱
证券制裁体制一般分为行业自律,官家执行体制(刑事或行政制裁)和私家执行体制(民事诉讼)三个部分。三个支柱能否发挥作用,关键在于其实施的制裁是否有充分的威慑效果。犯罪经济学告诉我们,在决定制裁的威慑效果上,有两个变量:制裁的严厉性(severity)及确定性(probability,或称概率)。制裁越严厉,实施制裁的可能性越大,威慑效果就越强,反之就越差。因此,威慑的效果取决于上述两个变量的最佳组合。著名法律经济学学者波斯纳认为,增加惩罚确定性的代价高昂,而增加惩罚的严厉性的代价远远为低,几乎等于零。因此,他主张提高惩罚的严厉性,以便在较低执行成本的情形下取得相同的威慑效果。3事情果真这么简单吗?有两个理由可以说明波斯纳观点不能成立。首先,虽然经济学假设一般个体都是厌恶风险的。但是这个假设不适用于所有的人。相反,有证据表明,"敢做股票的都非等闲之辈",4证券欺诈行为人都有强烈的风险偏好。5。这种偏好因转轨时期的产权制度和企业内部相互制衡的法人治理结构,没有真正建立起来而得到加强。原因是,通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的,主要是一些资金实力雄厚的机构大户,这些机构大户,又多为国有金融机构。其最突出的特点是没有产权的"硬约束",赚了归自己,亏了算国家的,操作者放手一博的动机非常强烈。何况,上述厌恶风险的假设可能不见得能够成立。是否厌恶风险,不但因人而异,而且要看冒相关风险合算不合算。低概率的严厉惩罚难于产生威慑效果。以乘坐飞机为例。虽然机毁人亡对乘客来说,是一种再严厉不过的惩罚。但是由于空难的可能性微乎其微,没有人会因此不坐飞机。犯罪学家相信,制裁的确定性比其严厉程度往往能产生更大的威慑效果。6考虑到证券欺诈行为人的行为偏好,提高惩罚的确定性可能对于吓阻违法犯罪行为更加有效。否则,即使规定的惩罚非常严厉,但是逍遥法外的概率很大或者处罚得很轻,他们还是就会对制裁的严厉性视而不见。对波斯纳观点的另一个有力批评是,至少在现代法治国家内,如果不想“草菅人命”的话,“治乱世用重典”的道理显然把复杂的问题简单化了。例如,将个人投入监牢的刑事处罚,后果过于可怕。相应地,法律要求对嫌疑犯实施一定的程序性保护。而这将降低惩罚的确定性。波斯纳似乎没有考虑到惩罚的确定性和严厉性之间可能存在的彼此消长的的关系。关于制裁的严厉性和确定性的讨论有助于我们反思确保证券法实施的三个不同体制。
首先谈谈行业自律。行业自律是建立在这个信念上的,即大多数个人和公司均致力于提升职业操守标准,而这些标准是由业内龙头企业确立的。关于行业自律的作用,国内有不同看法。英国的经验表明,行业自律要奏效,需要满足三个条件。首先,金融界圈子不大,彼此相识。其次,金融界具有同质性(homogeneous)。第三,一个人在同道中的名声至关重要,声名好坏比潜在的处罚来得要紧。7前述两个条件是否具备,我们姑且不论,光就名声的两面性来看,在市场经济并不成熟的我国自律能否奏效值得怀疑。白领犯罪学专家萨瑟兰早在1949年就写到:“那些破坏旨在调整商业活动的法律的生意人,经常并不因此失去身份或者商业同道。虽然行业中的某些人对他会有看法,其他人却会敬佩有加。"8他五十年前的评论预言了当日中国的现实。例如,“尽管中国证监会每年都查处了一批案件,但在业内并没有形成"操纵股市可耻的观念,相反在业内却经常流传一些"令人称羡"的操纵成功事例。”9
从实际情况看,行业自律在中国基本上软弱无力,有时还出现行业保护主义的倾向。10证券业概莫例外。一方面,行业协会在对其成员(主要是证券商)的监管方面缺乏有效的手段。尽管在这些协会的自律公约中,也可以看到"会员如有违反以上规定者,将视情节轻重予以以下处分"的条款,但那些惩治的措施(如:责令改正、警告、协会内部通报批评、取消会员资格、呈报上级主管机关等)无力无效,完全不能对违规者起到震慑作用。另一方面,行业自律机构的机制不够健全和独立,影响其工作质量。当不少证券机构铤而走险时,行业协会并未能预先防止或者及时制止。对于这个结果,人们实际上不必大惊小怪。虽然社会信用在任何经济,政治和法律制度中都扮演着重要的作用,但是许多研究转轨经济学和社会学的人士都认为,斯大林式的中央计划体制的遗产之一,就是信用程度很低。11在这种社会里,法律没有发挥它的核心功能,即防止不正当的价值转移,结果机会主义行为盛行,名声和信誉更是不值钱。从上述威慑理论来看,行业协会形同虚设,关键在于其施加的制裁不痛不痒。这是行业自律的天生缺陷。证券行业自律发端于英国。这种监管手段是否仍然合乎时宜,很成问题。在公司证券法律方面,香港依样画葫芦,几乎是英国的翻版。但是,两地以及美国的一些商法专家都对行业自律的有效性提出了有力的质疑。12
官家和私家执法体制的得失
官家执行体制在一些方面有其优越性。私家是否起诉,考虑的是自己是否能否从执行行动中获得好处。这会导致方向相反的两种极端情况。一方面,在有利可图时,投资者会“敲竹杠”,对大公司,证券商和专业机构动辄以诉讼相要挟。另一方面,如果无利可图,投资者就对证券违规行为兴致索然。在我国,从长时间来看,两权(所有权和控制权)分离将是大多数公共公司的基本特征。由于股权分散化和股东异质性,单个股东为监督付出的成本将使所有股东受益。因此,广大散户股东对公司既然缺乏有效的控制力,也缺乏监督热情,搭“方便车"倾向强烈,热衷于"用脚投票"。官家执法可能有助于缓解这个集体行动问题。其次,私家执法可能无法产生足够的威慑效果。如果十次违规却只有一次被成功地索赔,对欺诈行为人来说,在证券市场上兴风作浪,作奸犯科仍是有利可图的好生意。在这种情况下,官家执行体制特别是刑事制裁可以起到一定的威慑作用。
无庸讳言,官家执法也有缺陷。首先,全球证券监管部门的一个共同抱怨,就是财力与人手的严重不足。依据《证券法》,中国证监会具有广泛职能,从审批企业境内外上市,到批准首期公开发行(IPOs)的价格,不一而足。与此同时,证券会的人手却非常有限。该机构目前总共约300人,其执行部不足30人。调查商业欺诈是件极其费时费力繁琐的工作,有时需要在不同地点审查上百成千文件。不用说证监会的调查经验和专长不容乐观13,光是例行各类公事,证监会的工作人员大概都会焦头烂额,有多少精力用于监督此起彼伏的证券违法行为,值得怀疑。其次,在处理证券欺诈问题上,我国同样存在政出多门这一普遍问题。调查证券欺诈一般由证监部门负责,但是如果发现有犯罪嫌疑,应当及时向公安机关移送。14是否起诉证券犯罪案件,则由检察院决定。涉及案件处理的部门,可以包括人民银行、监察部门、审计部门、甚至执政党的纪律检查部门。问题是不同衙门有不同的工作重点和部门利益。公安和检察工作千头万绪,又有多少精力和热心去管证监部门的份内事呢?毕竟,如果证券市场出现了大问题,不管公平与否,首当其冲受到指责的将是证监会。如果公安检察机关的人员认为上市作假没有杀人抢劫那么严重,也不足为奇。人多不一定好办事。官方执法过程将出现扯皮掣肘现象,可想而知。何况,在企业上市包装过程中,弄虚作假的始作俑者往往是企业和地方政府。各种利益阶层、利益集团包括地方利益、局部利益甚至领导人个人利益往往与公司证券违法犯罪行为有千丝万缕的联系。一旦查处,必使其劣迹败露。证券监管部门查处违法行为,难免遭到各种各样的阻挠。今年初发布的《查处证券期货违法犯罪中加强协调配合的通知》呼吁克服地方保护主义和部门保护主义,不得以罚代刑,加强信息交流,云云,都是有感而发,并非无的放矢。
第三,是证监部门的态度问题。西方组织理论(OrganizationalTheory)认为,在行使自由裁量权时,行政机关乃至整个官僚系统都有谋求部门私利的倾向。15该理论预测,行政机关因此将呈现某些行为特征。其中某些与证券管制直接相关。首先,任何行政机构都会为了扩大自己的“地盘”而于其它部门争权夺利。前些年中国证监会与中央银行,乃至财政部以及国家体改委争夺监管证券业的监管权就是一个典型例子。从微观层面上看,证监会可能会以行政处罚特别是罚款,代替刑事制裁。因为,把涉嫌犯罪的欺诈行为人交给公安机关侦察,检察机关起诉,证监会就失去对相关案件的主导权。相似的形象已经出现于美国。16。其次,管理机构都致力于保护自己免受外界批评。在面临有限理性的情形下,它们规避风险,并倾向于过度管制。这种行为实际上是理性的。原因是,监管部门不会因为在管制的成本收益之间进行适当的平衡而受到赞赏。但是,如果出现管制失灵(regulatoryfailures),哪怕是有效率的失灵,它们都可能受到抨击。结果,监管部门行为趋于保守。在制订规则时,它们也尽量避免清晰明了的规则,虽然这有利于企业和个人进行计划并减少诉讼。第三,监管部门习惯于说些放之四海而皆准的话,乐意做些“表面文章”,说得多做得少。蓝杰沃特教授通过实证研究发现,美国证监会的实践完全证实了组织理论的猜测。17
那么,在防范证券欺诈上,证监会的部门利益在哪里?对它来说,过于热心打击欺诈对它可能没有好处。得罪人不说,抓得越多,说明证券市场问题成堆,这有损其部门形象。不过,不抓也不行,这与群众对证券市场秩序紊乱的感觉有出入。因此,从自身利益出发,证监会对欺诈活动会有所动作,但不会“走过头”。这就是为什么证监会的高层人士喜欢说证券市场发展的主流是健康的原因。行政机构谨小慎微,害怕承担风险而且老想保护自己面受外界批评,中外皆然。一个商业欺诈问题专家就曾说过:“在英国,大张旗鼓地侦破欺诈案件政治上没有好处。”。18考虑到证券欺诈行为具有隐蔽性,犯罪人行为难以取证、难以界定,监管部门谨小慎微的态度就不足为奇了。
在部门利益驱动下,还会出现有趣的微观现象。实践表明,办案人员最怕的,就是办“夹生饭”案件。相关部门已经开始调查相关单位和个人,有重大怀疑但又无充分证据。因受人力,财力时间等客观条件限制,无休止追查并不现实。为了避免骑虎难下的窘境,证监部门可能乐意于调查那些它们较有把握,而把可能更重要的案件撇在了一边,或者象公安机关有时所做的那样,不破案就不立案。19同样地,由于取证困难,监管部门对违规者经常有意无意地从轻发落。对后者现象的另外一个解释是证监会同样需要保护。对于证监会的裁决,一般都允许当事人提起司法审查程序20。一般来说,处罚越重,当事人上诉的动因就越强烈。但是,没有政府机关希望自己的决定因为不公平或者武断而被推翻。“在最糟糕的情形下,司法审查可被当事人当作一种手段,以便迫使管理当局改变特定行为或者同意施加更轻的处罚”21。这个威胁使得证监会作出行政处罚时,往往手下留情。这种做法类似于美国的辩诉交易(pleabargaining)制度。在两者情形下,处罚者均以相对较低处罚换得被处罚者对处罚结果的接受。这种做法情有可原,但是结果堪忧。它不但损害了公平,也使许多行政制裁的威慑效果大打折扣。
如上所述,刑事制裁对于吓阻违规者有时的确具有独特作用。《证券法》第11章中共有17条规定了刑事责任,这在一部商事法律中是很少见的。立法者显然希望通过严刑峻法,吓阻止违法现象发生。“治乱(世)市用重典”的决心固然值得称道,但是结果会如何呢?可能令其大失所望。现代法治的一个基本要求,就是制裁越严厉,保障行为人受到公平审判的程序性措施就越趋严格。在我国,只有“犯罪事实清楚,证据确实充分”时才能对人犯定罪量刑。相较之下,在民事诉讼中适用的一般证明要求是一方当事人提出的请求与证据更有说服力即可。证明要求的差别区别导致了对违规者责任确定律的重大差异。事实上,虽然这些管辖区域的公司证券法律甚至一般刑事法律都不厌其烦地规定了违规行为的刑事责任,无论美国,英国,加拿大还是香港,因证券违规行为而被处以刑事处罚的例子都是很少的。1998年11月,中国法院首次援用新刑法中的证券犯罪条款,在在被称为证券史上最严重的一起证券欺诈案的琼民源事件中,对两名个人违规者进行了刑事处罚,两人分别被处以两年和三年徒刑,其中一人的还是缓刑。22刑事定罪一者少见,二者处罚不重,一个关键原因在于证明要求难以得到满足。但是,规定了刑事处罚,执行时却不得不稀稀拉拉,这就象狗关叫不咬人,久而就之,人们就不把它当回事了。按住葫芦起了瓢。刑事责任的加重可能导致威慑效果下降,这大概是立法者始料未及的。23何况,对于许多人来说,如果通过内幕交易等非法行动能够狠狠“发它一笔”,坐两三年牢快活后半生,也是值得考虑的买卖。人穷志短。在贫困的社会里,谋生不易,赚钱何其艰难,许多人往往愿意以自由、尊严甚至健康来换得金钱,也不是闻所未闻的事。
作为威慑手段,刑事制裁还有其它缺陷。在中国证券市场上,通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的,主要是一些资金实力雄厚的机构大户。证券欺诈往往涉及法人犯罪,如何惩罚合适呢?如果惩罚该法人,难以起到威慑作用。针对个人,容易出现“替死鬼”现象。机构和直接涉案的较低级职员受到惩处而幕后指挥者则因查无实据而逍遥法外或行政处分了事。24至于罚款,数量小无关痛痒,数量大一则难以执行,二则损及有关企业的投资者、债权人等的利益,可能还会被抨击为花钱买违法的许可证。何况,以罚代刑有损法律的尊严和公正。取消从业资格等直接针对个人,本应具有较大威慑效果。但是,由于取得这种资格时许多人并未付出巨大代价25,这种处罚很可能起不到什么警示作用。
相比之下,私家执行体制具有一定优势。民事诉讼目前是投资者取得赔偿的唯一途径。民事赔偿的意义,表现在两个方面。一方面调动投资者起诉的积极性,另一方面吓阻潜在违规者违法。必须将欺诈果实吐出来,对以攫取暴利为目的的欺诈行为人来说,这个制裁可说打蛇打在了七寸。民事赔偿的可能性也使广大的受害者乐于协助政府发现和调查欺诈案件。犯罪学家发现,多数刑事案件的受害者没有报案的积极性。26妇女被强奸后一般不愿声张就是一个明显的例子。刑罚的目的在于维护社会秩序。但是,良好的社会秩序是一种“公共品”(publicgood)。谁都乐见其成,但是没有人愿意为此付出什么。如果受害者知道抓获侵害者后自己可望得到赔偿,情景可能就不相同了。他们就有了举报违法行为,协助政府部门以及起诉的积极性。这不但是较低成本的执法行动,而且通过提高违规者被发现和处罚的可能性,大大提高相关制裁的威慑效果。当然,要做到这一些,必须将投资者的民事救济权利广而告之。这就离不开法制宣传和新闻报道。
在这个方面,一个较成功的先例是《消费者权益保护法》。该法第四十九条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。制定该条的目的,就是发动群众打假治假,运用惩罚性赔偿的原则,打击造假、卖假的不法分子。从实施效果看,立法者的初衷基本达到了。由于各级消费者组织和新闻媒介对该法的双倍赔偿的规定铺天盖地的宣传,消费者对欺诈行为的投诉显著增多,甚至出现了专门以打假为业的群体。这就是著名的“王海现象”。消费者运动与打击证券欺诈在许多方面具有相同点。例如,对于个别购买者来说,对于小额纠纷,他们往往忍气吞声,缺乏告状的积极性,而且在权益受到侵害时不愿告状愿投诉27。批评他们权利意识淡漠显然是不公平的。他们告诉之前考虑值与不值,用经济学术语来说就是进行成本收益分析。这反映了他们的经济理性和打击作假行为的“公共品”的特征。对付这种非法行为的最好办法,不是政府“挑大梁”的集权式的执法体系,而是大众自发追索的分权式的执法体制。
在这方面,健全的集团诉讼制度尤其重要。所谓集团诉讼,是指当争议发生后,权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团,由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉,而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼规则对于证券法的特殊影响,可从美国和加拿大的证券诉讼案件的重大差别得到证实。两国证券法规中的民事责任制度极其相似,28但私家诉讼案件数却判若天渊。这主要由于两国不同的集团诉讼规则。集团诉讼制度肇始于英国,并为美国和加拿大所效仿。这些国家都把集团成员具有“共同利益”作为适用集团诉讼的要件。但是,加拿大法院对“共同利益”的解释,传统上极其严格,集团诉讼制度名存实亡。不同的民事诉讼规则导致了美加两国证券集团诉讼案件数目上的极其显著的差异。29近年来,加国开始向美国模式靠拢,同时允许在集团诉讼情形下实行“胜诉酬劳”制度。结果,集团诉讼案件数目急剧上升,30放松限制的效果立竿见影。
美国的经验表明,投资者的查询和投诉是监管部门发觉证券违法违规行为的最重要来源之一。31可以预言,合适可行的索赔机制,将大大提高投资者通过告状或者投诉维护自身权益的积极性。这无疑将以合理的成本显著提高违规者被发现并惩处的可能性,从而大大提高相关制裁措施的威慑效果。另一方面,在民事诉讼中的证明要求较低,有助于民事责任的确立。例如,在英国,伦敦证券交易所负责起诉内幕交易案件。该交易所的一位工作人员就说过,在四分之三的案件中,他有证据证明民事责任能够成立。但是,如果要他满足刑事的证明标准,他就无能为力了。32由于制裁的确定性和严厉性的组合比较理想,行之有效的民事救济体制可望具有更好的威慑效果,并构成证监会自身执行努力的不可或缺的补充。
中国私家证券诉讼:目前的困境
在中国,投资者通过诉讼寻求民事救济,目前存在严重法律和现实障碍33。不管是《公司法》,或是《证券法》,对诉讼事由都采取及其有限的列举方式。前者赋予股东一系列权利。从表面上看,与美国或者加拿大的公司法类似。问题是,该法通常没有规定如果这些权利遭到侵犯,股东可以享有哪些民事救济。中国法律也没有规定董事经理对于股东和公司,以及控权股东对于小股东的信义义务(fiduciaryduties),股东诉讼缺乏一般的法律依据。虽然《禁止证券欺诈行为暂行办法》和和《股票发行与交易管理暂行条例》都规定,因证券欺诈行为造成投资者损失的,他们可以提起索赔诉讼。但是,如何个索赔法,没有任何法律法规给予明确的指导。相反,零散的法规体系使得提起证券诉讼变得非常困难。其它的障碍包括:(1)由于中国法律没有规定“信赖假定”条款34,原告投资者需要证明自己的损失与被告的证券欺诈行为之间的因果关系。通常,这就意味着原告需要证明在买卖证券时自己信赖于招股说明书等通信内的虚假,致人误信的陈述或者重大遗漏。换句话说,就是证明如果所有重大事实均已得到披露,他是否还会去买卖特定证券。由于证券价格取决于一系列复杂因素,这无疑是非常困难的,原告往往难逃败诉的命运。35其次,中国没有完善的集团诉讼制度。由于个别投资者从证券诉讼中获益有限,他们个人往往不愿意起诉实力强大的大公司,证券和专业机构,以免得不偿失。这个“集体行动”难题只能通过集团诉讼方式解决。然而,中国的代表人诉讼制度规定得很笼统,且设置种种阻碍,使集团诉讼难以发挥实效。第三,民事诉讼实践中一般适用败诉方承担胜诉方诉讼费用的原则,一般投资者对于提起诉讼顾虑重重。第四,集团诉讼要大行其道,离不开“胜诉酬劳”即“不成功不收费”制度。这种制度把诉讼结果与律师费挂钩,把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理,使私家证券诉讼变成现实。对于这种收费方式,目前中国法既不禁止也不认可。第五。《证券法》中若干责任规则的缺陷也加剧了投资者索赔的困难。36《证券法》规定,为证券发行,上市或者交易出具审计报告,法律意见书,资产评估报告的专业机构,“就其所负责的内容弄虚作假的",应当承担法律责任包括连带的民事责任。何谓“弄虚作假”?该法语嫣不详。中国证监会法律部负责人在回答记者咨询时说,律师对于已经勤勉尽责仍未能确定的事项,应当出具保留意见。这实际上回避了存在重大错误陈述包括遗漏时,如果职业人士并不实际知情是否仍需承担责任的问题37。美国等地的经验表明,能够证明上述职业人士对其实际知情的案件是很少的。正是因为即使不知情也可能承担责任,才迫使被称为“警犬职业”的服务机构,诸如律师、会计师事务所对可能产生责任的事项进行全面深入的调查。强化律师、会计师事务所等职业机构的法律责任,对于保障缺乏复杂的财经知识和经验的多数中国投资者,并纠正证券市场严重存在的信息不对称现象,具有特别重大的意义。
从以上讨论可以看出,投资者通过民事诉讼讨回损失,困难重重。遗憾的是,《证券法》第209条规定进一步伤害了投资者索赔的积极性。该条规定:"依照本法对证券发行,交易违法行为没收的违法所得和罚款,全部上缴国库。"虽然中国经常受到“有法不依”的讥评,这回倒是法律怎么说,实践也就怎么做。在琼民源事件中,证监会就下令将132810000元的“非法收入”充公。结果,虽然该笔款项大部来自广大投资者,107,000位股民却分文未得。第209条的规定不但有失公平,而且严重挫伤投资者发觉和控告欺诈行为的动因。可以断言,没有完善的投资者民事救济制度,就不可能有健康持久发展的证券市场,证券欺诈的猖獗现象就难以杜绝。如果说无时不在的私家诉讼威胁一定程度上造就了美国的全球首屈一指的资本市场的话,在主要依赖行业自律和官家制裁体制的英国和香港,民事责任制度的欠缺就是公司证券法律往往得不到有效执行的重要原因。38
若干改革建议
如上所述,证券欺诈屡禁不止,关键原因在于证券制裁体制存在根本缺陷。行业自律先天不足,后天失调,民事诉讼制度名存实亡。而政府倚重的行政和刑事制裁体制又因种种原因只能发挥非常有限的作用。证券市场出现的种种丑陋现象,绝非偶然。那么,如何改进目前的证券制裁体制呢?首先,要完善投资者民事救济制度,特别是建立证券集团诉讼机制。其次,应当理顺不同衙门在处理证券欺诈案件上的关系,最终实现证券欺诈行为的调查权和刑事起诉权集中于证监会的过渡。第三,灵活处理法律程序中的证明要求问题。可以规定,在违规者对证监部门提起的行政诉讼中,适用“谁主张,谁举证”的一般民事诉讼证据原则。这在美国有先例。第四,证监部门要保护投资者,首先是自己要得到适当保护。安大略《证券法》第141条就规定,就证监会善意执行证券法律或履行职责过程中出现的任何失责或者疏忽行为,不得对其或其成员,雇员提起索赔诉讼。这种规定的目的,是证监部门能够摆脱后顾之忧,有利于它们大胆负责地工作。第五,更积极地使用一事多罚的办法。例如,如果证券律师参与证券欺诈,不但证监会要对其罚款,吊销或者暂停其证券律师职业资格,而且管理律师业的司法行政机关(相当于香港的律师公会)应当立即跟进,对违规律师刻以其它处罚。甚至执政党的纪律部门也可对相关律师进行党纪处分,如果该律师是共产党员的话。这样做的目的,主要目的在于加重违规者的损失,同时绕开刑事定罪往往既不容易也不合适的障碍。第六,私家证券诉讼不无弊端。这些弊端包括导致诉讼费用高企,公司日常经营运作受到一定干扰,投资者与其证券律师可能串通,进行诉讼,等等。为了有效控制私家诉讼的这些负作用,,同时也为了解决多数上市公司经常存在的集体行动问题,中国应当借鉴美国,加拿大,英国以及香港的做法,让政府机构特别是证监会在民事诉讼中扮演一定作用。在英国,“证券投资委员会”(SIB)就曾向非法进行投资业务的人士成功追讨过赔偿金并把它派发给受害的投资者。39在这方面,具有较完善立法的地区要算加拿大安大略省。该省《证券法》规定,当出现内幕交易等情况时,相关好处应当归于上市公司或者共同基金。经其证券持有人或者证监会申请,如果法院确信该公司或者基金没有,怠惰于提起旨在追讨内幕交易收益的诉讼,或者虽然提起这种诉讼,但是检控不力,法院可以授权或者责令证监会提起诉讼,相关的诉讼费用也由后者承担。为该目的,上市公司与基金必须向证监会提供充分合作。40建立一套相对健全合理的民事责任制度,绝非一日之功。考虑到中国目前严重缺乏高素质的证券律师,由证监会代表投资散户提起民事诉讼尤为必要,也有助于解开政府害怕证券诉讼失控的心结。当然,这个设想能否变为现实,取决于证监会能够迅速招募到合适的法律人才。目前低廉的薪水待遇和爱国奉献的理想主义号召显然解决不了问题。
顺便提一下,加拿大(主要指安大略省)证券法中的民事责任制度与美国的极其类似。但是,美国证券法规则体系零散。不但证券立法显得杂乱,而且一般的普通法规则与法规中的规则关系复杂。经常地,这成为证券诉讼的主题。相比之下,加国汲取了美国法的精华部分,对其进行了归纳整理,体例上更胜一筹,对欠缺证券民事责任立法经验的中国来说,可能更有借鉴价值。《安大略证券法》全文业经大陆法律学人移译成中文。有兴趣者可以参阅中国对外经济贸易出版社1999年出版的《加拿大重要公司公司法和证券法》一书,特别是《安大略证券法》第二十三章(民事责任)。
结语
与许多人想象的相反,大陆中国人"非讼"的传统意识正在急剧淡化。在权益受到侵害时,国人已经不再“和为贵”,求得一团和气。相反,他们日益倾向于诉诸法律,在法庭上为自己讨回公道。法院案件因此呈直线上升趋势。民众权利意识的增强,是中国社会逐步走向现代化的可喜征兆。41遗憾的是,政府的观念转变好象比民间慢了一拍。今年7月1日开始实施的《证券法》表明,中央计划时代政府揽权争利的陈腐观念阴魂未散。虽然政府已经意识到保护投资者,防范和制止证券欺诈行为的蔓延对于发展证券市场,改善企业治理的重大意义,中国的投资者保护体制的特征,可以用父权主义这个词语来概括。
有人统计,该法接近三分之一的篇幅与证监会直接或者间接相关。一方面,政府把自己当作证券市场的主角,大包大揽。另一方面,却不赋予或者说剥夺了投资者通过民事诉讼寻求救济的应有权利。民事责任制度名存实亡。广大投资者面对的是,障碍重重的民事索赔体制和使其丧失索赔积极性的反激励机制。市场秩序紊乱的问题,很大程度上被当作监管部门权力不足,以及对违规者处罚不够严厉的问题。
政府未能意识到的是,不论是监管部门,还是官家执法体制本身,都存在着局限性。与刑事和行政制裁体系相比,健全的民事责任制度由于具有威慑的确定性和确定性的更为理想的组合,对于遏制证券欺诈更为有效。政府垄断对公司证券法制的执行的结果,是使证券欺诈充斥于市,违规犯罪行为愈演愈烈。如果没有反思证券执行体制上的根本性漏洞,进行有效改革,伴随政府将民间储蓄从银行赶向股市的努力将是银行的兑付隐忧转换成他日股市崩溃的危机。社会大众的毕生积蓄,将逐步蒸发,"合法”地化为泡影。由此而来的对政府失职的不满和指责,可能演变成震撼社会的经济和政治风暴。中国政府反思其保护投资者的策略,已经刻不容缓。相关的修例固有必要,观念更新却是一切行动的基础。可以说,那种认为只有政府大手包揽,垄断执法才能确保公共秩序,并视民众权利和参与为累赘的父权主义哲学才是中国证券欺诈行为屡禁不止的根本原因。


作者蔡文海,加拿大多伦多大学法律博士(JurisDoctor)(1997年)。
本文原载于香港《信报财经月刊》1999年11月(总272期)。
版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。



1 转引自郭锋, “完善证券监管机制防范市场风险”,卡斯特经济评价中心研 究 报 告, 载 于中国咨询行商业报告库(在线词典) (1998 年 8 月 20 日)。
2 See, e.g., S. Y. Wu, Production, Enterprenuership and Profits (1989).
3 Richard Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1981, at 167. 但 是, 根 据 贝 克 和 斯 蒂 格 勒, 加 重 处 罚 增 加 了 腐 败 的 收 益。See Gary Becker and George Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers", Journal of Legal Studies, vol. 2, at 6.
4 这是为数不少的机构投资者或市场观察研究人士在直言,新刑法生效不会 给 股 市 带 来什么大的影响时的评论。参见“新刑法生效会减少股市范规吗?”,《经济日报》 (1997年11月4日)。
5 “证 券 欺 诈 行 为 人 的 冒 险 性,投 机 性, 赌 博 性 强。由 于 目 前 规 范 证 券 市 场, 制 裁 欺 诈 行 为 的 相 关 法 律 尚 不 完 备, 抓 紧 时 间 钻 法 律 空 子 “捞 一 把”的 欲 望 使 其 行 为 几 近 疯 狂”。新 华 社,“中 国 防 范 和 控 制 证 券 欺 诈 刻 不 容 缓” (1998年 10 月 26 日)。
6 See, e. g., J. C. Coffee, Jr., "Corporate Crime and Punishment: A Non-Chicago View of the Economics of Criminal Sanctions" (1980) 17 Am. Crim. L. Rev. 419 at 423.
7 See, e.g., N.S. Poser, International Securities Regulation (Boston: Little, Brown, 1991), at 85.
8 E.H. Sutherland, White Collar Crime (New York: Dryden Press, 1949) at 219.