错上加错：城管取缔摊贩的行政法解读

刘建昆


对于摊贩在道路等公共场所进行经营，我曾经从国有土地及其租金的经济角度加以考察，写出《城管VS小贩：政府与人民的经济战争》 一文。近来学习和思考行政法之“行政公物”和“公物警察权”的内容，发现，其实我所见的并不完整。城市摊贩问题，除了所说的土地等“行政公物”利用和经济收益的问题，尚同时存在数种行政权权的重叠。
以道路摊贩为例。摊贩在道路上营业，这一行活动往往造成数种现实的危害，因而往往有不同的行政权可能介入。首先是工商法律要求摊贩有合法的营业场所。将公共场所作为营业场所，是难以得到工商行政机关的营业许可的，因此工商行政机关按照《无照经营查处取缔办法》，予以取缔。
其次，由于摊贩经营对道路这一行政公物造成了侵占或者为违规占用。“公物警察权”，即行政公物警察权的拥有者对国有土地，道路等公共场所，以防止损害和侵占为目的而为的行政强制和行政处罚。例如，《城市道路管理条例》规定“未经批准，擅自占用城市道路作为集贸市场的，市政工程行政主管部门应当责令限期清退，恢复城市道路功能。”
第三是一种是交通安全畅通的监管权。《道路交通安全法》第三十一条规定：“未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。” 监管交通安全秩序的行政权一般的存在于交通警察。
第四，由于摊贩经营行为往往伴随废水废弃物的随地丢弃，《城市市容和环境卫生管理条例》规定的市人民政府市容环境卫生行政主管部门，也具有一定的行政管理权限。环境卫生可以纳入无体的行政公物的范围，因此，此项权力可以作为公物警察权来看待。
尽管这几个方面的行政权的实际立法规定都不完善，但是可以认为存在一定程度的竞合。在相关法规不完善的情况下如何处理这种竞合？行政处罚法规定的“相对集中行使行政处罚权”就是一种解决方案，具体在城市摊贩问题上，就是由作为公物管理机关的城管，行使工商的法规。
从公物警察权本身的性质看，城管作为城市公物警察权的拥有者，本应当具有采取警察措施为道路公物排除侵占的行政权力；只是因为立法的滞后，这一权力相关规定不完善。而现行的相对集中行政处罚权制度，不但没有科学的完善公物警察权的相关规定，反而别辟蹊径，让城管陷入“借法执法”的窘境难以自拔。
权力重叠与法规竞合情形下错误制度设计，是允许城管驱逐摊贩的第一个错误。而盲目扩大执法的对象，对执行公物警察权需要的强制性认识不足，则是第二个错误。
其实摊贩道路经营的危害，大多数并没有严重到需要强制驱散的程度，也没有必要完全查禁。但是我国没有建立利用道路进行摊贩经营的特别利用许可制度，所以只能对摊贩的经营以警察权一概禁止，而这一不可能完成的任务，又落在了公务警察权的头上。公务警察权，既然是以高强制力的警察手段进行公物保护，自然免不了强制性。虽然说，立法规定公物的管理机关或公安机关来行使这一权力均无不可；但是，城管部门作为一般行政机关而不是公安警察，天生的缺乏合法执行某些强制性权力的技能，比如行政拘留。
从现实来看，城管对于摊贩的主要行政目标，主要是排除妨碍或者驱散（当然，同时兼具违法的一般预防目的），而不是行政处罚，能真正进入行政处罚一般程序的案件数量，微乎其微。因而，在非强制性的劝告和命令不能奏效的情况下，城管客观上需要，事实上也大量采取了是现场管制、驱散式的“执法”，而这些现场管制和驱散，是没有法律授权的。
《无照经营查处取缔办法》规定查处取缔时，执法者可以行使的职权有：责令停止相关经营活动；个人调查、了解有关情况；进入无照经营场所实施现场检查；查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。这些强制措施中，进入经营场所，查封经营场所的权力毫无价值，因为摊贩的经营场所本身就是公共场所；调查、了解，调卷取证的权力对于驱散这一行政目标的实现也毫无意义。以查封、扣押物品相威胁，倒是有一点用处，问题是，查封、扣押都是针对进入行政处罚程序的案件，在办案过程中的强制；没有立案的条件下使用查封、扣押合乎程序吗？
驱逐离开现场是典型的警察权。《人民警察法》第十五条：“县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取相应的交通管制措施。”第十七条“县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”可见即使公安机关及其人民警察执行限制停留、交通管制、强行驱散、带离现场四种强制手段，程序审批也是十分严格的。而当前的公物警察权的所有者——城管部门在没有任何法律授权，和法律救济的情况下，对摊贩活动进行场所限制、暴力驱散，根本上属于违法行政。
诚然，“公物警察权”本质上属于公益性的行政权力，但是，在不科学立法的胁迫下，城管错误的执行了借来的工商法规，面对错误的执法对象群体，错误的使用了未经授权的行政强制。但是，即便取消城管这支队伍，城市公物的保护和城市公物警察权，依然会存在；即使由公安机关来执行这些职权，一定的强制性也会存在。放弃借法执法，以科学立法完善公物警察权；以特别许可和一般禁止相配合，合理疏导摊贩；控制强制权力，回归公益性本职。立法做到这三条，城市管理才能得到人民的认可，城管队伍才有继续存在的可能。

中国政府 以色列国政府


中华人民共和国政府和以色列国政府科学技术合作协定


（签订日期１９９３年２月１４日 生效日期１９９３年２月１４日）
　　中华人民共和国政府和以色列国政府（以下称“缔约双方”）考虑到科学技术领域的合作能够促进两国的福利和繁荣，并认识到这种合作有利于加强两国的友好关系，希望两国科学技术部门和人员之间建立更稳定的合作，达成协议如下：

　　第一条　缔约双方同意在平等互利的基础上促进两国科学技术合作的开展，并根据两国科学技术部门和人员的需要和可能，共同确定合作的领域。依据本协定第八条所建立的中国以色列联委会将确定当前的重点领域。起始阶段的重点领域如下：农业、电子、医疗设备、再生能源及民用空间技术。

　　第二条　第一条所指的科学技术合作包括：
　　一、互派科学家、专家、研究人员、学者、代表团和其他与科技有关的人员；
　　二、互换科学技术情报和文献；
　　三、转让科学技术知识和经验；
　　四、组织共同感兴趣的双边科学研修班、研讨会、专题讨论会和会议以及科技展览会；
　　五、联合研究、开发双方感兴趣的具体项目，包括组织联合研究开发中心和实验室以及科研小组等；
　　六、缔约双方共同确定的其他形式的科学技术合作。

　　第三条　缔约双方将促进各自科学技术部门、企业和机构之间的直接合作。

　　第四条　在本协定下，由两国专家和技术人员通过联合研究获得的知识产权包括技术成果、专利等将由缔约双方共享。具体条款由有关各方在其他协议中确定。

　　第五条　缔约双方同意，缔约任一方可要求缔约另一方对在本协定下所获得的信息、数据或成果保密，未经提供该信息、数据或成果的缔约一方同意不向任何第三方泄露该信息、数据或成果。

　　第六条　根据缔约双方一致同意的条款，原则上，科技人员在两国间的国际旅费由派出一方支付，而食宿、国内交通以及紧急医疗等费用由接待一方支付。

　　第七条　缔约任一方应根据自己的法律和法规，为另一方在其境内参与本协定下合作活动的人员提供必要的支持。

　　第八条
　　一、为实现本协定确定的科学技术合作，缔约双方应建立由中国和以色列代表组成的中以科学技术合作联合委员会。委员会应确定合作程序并每两年分别在北京和耶路撒冷举行定期会晤。
　　二、联合委员会应制定两年一度的工作计划，列出将要执行的合作活动及与其相关的具体条款和条件。联委会还应回顾和监督两年一度的工作计划同时讨论有关本协定执行的事宜。
　　三、两届联委会期间，经双方同意，可对已批准的合作计划进行修改和补充。
　　四、为协助联合委员会，缔约每一方应指定一个执行机构。代表中华人民共和国的执行机构为国家科学技术委员会，代表以色列国的执行机构为科学技术部。两执行机构应通过各自外交代表机构保持定期联系，以便促进所有活动和计划的有效实施。

　　第九条
　　一、在缔约双方以书面形式通过外交渠道互相通知对方其内部有关本协定生效的法律手续已经完备后，本协定开始生效，有效期五年。经缔约双方同意可对本协定进行修改和补充。如缔约任何一方未在本协定期满前六个月以书面形式通过外交渠道通知终止本协定，则本协定将自动延长五年并依此法顺延。
　　二、本协定的终止不应影响本协定下已在实施且在协定期满时尚未全部执行的任何合作计划的完成。
　　本协定于一九九三年二月十四日，相当于犹太历五七五三年二十三日在耶路撒冷签订，一式两份，每份都用中文、希伯莱文和英文写成。三种文本同等作准。当在本协定的解释上发生争议时，以英文文本为准。

　　中华人民共和国政府　　　　　　　以　色　列　国　政　府
　　　代　　　　　表　　　　　　　　　代　　　　　　　表
　　　　　李效时　　　　　　　　　　　　　拉　　宾
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　（签字）