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最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定

时间:2024-07-02 21:06:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9222
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最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定

最高人民法院


最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定
1994年7月6日,高法

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海商法》和有关法律规定,在总结审判经验的基础上,参照国际惯例和国际习惯作法,对拍卖被扣押船舶清偿债务规定如下:
一、拍卖船舶
(一)船舶被扣押后,申请人提起诉讼的,扣船由诉前保全自动转入诉讼保全,诉讼保全扣船不受诉前扣船期限限制。船舶所有人在法定期限届满拒不提供充分、可靠的担保;或者船舶本身机件、设备不宜继续扣押的,海事法院应申请人的申请依照法定程序对被扣押船舶拍卖。
被拍卖船舶的所有人必须是被告,且应对该项海事请求确实负有责任。
(二)申请人申请拍卖船舶,应向扣押船舶的海事法院提起诉讼,并提交拍卖船舶申请书。
(三)海事法院收到拍卖船舶申请后,应认真进行审查,及时作出准予或不准予拍卖的裁定书。裁定书由院长批准。当事人对裁定不服的,可以申请复议一次,复议期间,不停止裁定的执行。
(四)拍卖船舶因申请错误造成损失的,由申请人负责赔偿。
在提交拍卖船舶申请后,申请人又提请终止拍卖船舶的,是否准许,由海事法院裁定。准予终止申请的,申请人应承担在拍卖船舶准备阶段所发生的一切费用。不予准许的,裁定驳回申请。
(五)拍卖船舶费用由被申请人支付。
申请人申请拍卖船舶应预付拍卖船舶费用,不预付的,其申请不予准许。
(六)海事法院裁定准许拍卖船舶的,应向被拍卖船舶登记国的登记当局、已登记的船舶优先权人、抵押权人和已登记的船舶所有人发出售船通知。通知内容包括拍卖船舶的时间、地点、拍卖船舶的理由和依据等,以书面形式并以签收邮件或能确认收悉的任何电子或其他适当手段,在拍卖前三十日发给已知的前述被通知人。海事法院拍卖船舶,应在我国对外发行的主要报刊和当地报刊上连续公告三日。公告应包括以下内容:
1、拍卖船舶的理由和依据;
2、成立拍卖船舶委员会负责卖船事宜;
3、拍卖的时间、地点和联系办法;
4、办理债权登记事项等。
(七)拍卖船舶委员会由海事法院指定本院执行员和聘请会计师、验船师三人或五人组成。拍卖船舶委员会对海事法院负责并报告工作。
拍卖船舶委员会的任务是:组织对船舶进行鉴定、估价、主持拍卖,并负责与买方签署拍卖成交确认书;拍卖成交后,办理船舶移交手续,签署船舶移交完毕确认书。
(八)与拍卖船舶有关的债权人,应自公告之日起六十日内向海事法院办理债权登记。逾期不登记的,视为放弃在本次拍卖中受偿的权利。
债权人登记债权,应提交书面申请和享有债权的证据,以及个人或企业法定代表人身份证明书和其他有关文件。缴纳登记费。
(九)买船人应在规定的期限内向拍卖船舶委员会登记,并在拍卖前交验本人或者本企业法定代表人身份证明、委托代理人的授权委托书和支付能力的银行证明。
(十)拍卖船舶委员会对拍卖船舶的底价在估价的基础上提出建议,由海事法院确定,底价不得公开。
(十一)拍卖船舶以底价以上最高报价成交。如报价低于底价,可再次拍卖或者以其他形式变卖。
(十二)拍卖成交后,由拍卖船舶委员会与买方签署拍卖成交确认书。买方须当即交付船价25%的定金,并在成交之次日起七日内付清全部价款。买方反悔者,定金不予返还。七日内未付清价款的,视为反悔。拍卖船舶委员会与买方另有约定的除外。
(十三)买方付清全部价款后,拍卖船舶委员会应在规定的期限内,于船舶停泊地以售船原状办理移交手续。与买方签署船舶移交完毕确认书。
(十四)海事法院在移交船舶的同时,发布解除扣押船舶命令。
(十五)拍卖船舶结束后,海事法院应在前述报刊上刊登公告,说明船舶业已公开拍卖给买方,船舶所有权及其风险自移交时起已经转移,买方对船舶在移交以前所负的债务不承担任何责任,船舶原所有人应向原登记机关办理注销登记。
二、债权审查与确认
(一)海事法院应对起诉的案件及时审理,确认原告的债权及数额;
(二)审查已登记的债权,确定参加债务清偿的债权人,并发出通知书;
(三)确定债权人清偿顺序。
三、债务清偿
(一)债权登记届满后,由海事法院主持召开债权人会议。全体债权人通过协商,根据清偿顺序提出分配方案,签订清偿协议,经海事法院裁定予以认可。协商不成由海事法院裁定;
(二)拍卖船舶所得价款及其利息一并参加分配;
(三)清偿顺序:
按照我国《海商法》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条规定进行清偿。
已登记的其他债权的受偿位于前款顺序之后。
在按上列顺序清偿前,诉讼费用,为保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用,以及为海事请求人的共同利益支付的其他费用,应当从船舶拍卖所得价款中优先拨付。
(四)清偿债务后的余款,应归还原船舶所有人。
四、海事法院在执行程序中拍卖被扣押船舶清偿债务的,可参照上述有关规定办理。
五、本规定自颁布之日起施行。本院一九八七年八月二十九日发布的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》同时废止。


我国上市公司退市标准的法律问题研究

中山大学法学院 蔡业冰


【论文摘要】上市公司的退出标准对完善退出机制和促进我国证券市场的发展具有非常重要的作用。然而我国对退出标准的规定过于单薄,可操作性不强。本文通过借鉴国外成熟证券市场所采取的退出标准,重新构建我国上市公司退市标准的法律体系,主张应该采取“双重标准”,以期解决我国退市标准立法不完备的问题。
【关键词】上市公司 退出机制 退市标准 证券市场 双重标准
引 言
ST郑百文被债权人向法院提出破产还债的申请,使中国的上市公司首次受到生存的威胁,也引发了市场有关退出机制的大讨论。上市公司退出是指上市公司由于经营状况不佳,不能偿还到期债务,或者发生了法律、法规和公司章程规定的事由,不能继续经营,而必须进行拯救或破产清算的过程。 通过法定程序将已经不符合上市条件的公司退出证券市场,这是各国上市公司退出制度的基本要义,然而各国却没有统一的退市标准,这是由各国证券市场的发展程度不同所决定的。
我国的《公司法》、《证券法》和《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法(修订)》都对上市公司的退市标准作了规定,为我国上市公司的退出提供了相应的法律法规依据。然而,由于我国证券市场运作的时间不长,是在高度集中的传统计划经济体系上建立起来的,留下了很多不符合市场化要求的理念或规则,尚处于很不完善的发展阶段,因此,与成熟证券市场的退市标准相比仍有较大的缺陷,也存在着与实际操作矛盾的困窘,成为我国上市公司退出机制迟迟不能施行的重要原因之一。因此,完善我国上市公司的退市标准,对于增强退市规则的可操作性、切实建立起有序和有效的上市公司退出机制,发挥证券市场优化资源配置的功能有着积极的意义。然而,需要指出的是我国法学界对退市标准的研究还不够深入,大多数文章还仅仅局限于对退市机制的简单介绍,而对退市标准缺乏法理和定量分析,而且有少数文章还带有误导性。因此,笔者认为有必要对我国上市公司的退市标准问题加以进一步的研究,以期对完善真正符合我国证券市场实际情况的上市公司退市标准提出一点看法。
一、我国上市公司退市标准立法缺陷的检讨
我国证券市场的发展经历了10年风雨兼程,1993年《公司法》、1998年的《证券法》都对上市公司的退市标准作出了原则性的规定,新千年伊始,管理层在加强对证券市场监管、建立上市公司优胜劣汰机制的指导思想下出台了《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法(修订)》(以下简称《退市办法(修订)》),在前两部法律的基础上,根据现实情况就连续亏损这一种情况作出了暂停和退市的规定,制定出了更详细的退市标准,为我国上市公司的退出提供了更强的依据和操作标准。
(一) 我国现行法律对有关退市标准的规定
我国的《公司法》在颁布时已对上市公司的退出标准作出了规定,公司法第157、158条规定:上市公司有下列情形之一的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市:(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在限期内未能消除;(二)公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,经查实后果严重的;(三)公司有重大违法行为,经查实后果严重的;(四)公司最近三年连续亏损,在限期内未能消除;(五)公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的。
《证券法》第55、56条规定公司债券上市交易后,公司有下列情形之一的,由国务院证券监督管理机构决定终止其公司债券上市交易:(一)公司有重大违法行为,经查实后果严重的;(二)公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件,在限期内未能消除的;(三)公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用,在限期内未能消除的;(四)未按照公司债券募集办法履行义务,经查实后果严重的;(五)公司最近二年连续亏损,在限期内未能消除的;(六)公司决议解散、依法被责令关闭或者被宣告破产的。
根据《退市办法(修订)》规定,上市公司最近三年连续亏损将被暂停上市,有以下情形之一的,上市公司股票将终止上市:(1)公司在法定期限结束后仍未披露暂停上市后第一个半年度报告的;(2)公司在法定期限内披露了暂停上市后的第一个半年度报告,但未在披露后的五个工作日内提出恢复上市申请,或提出申请后证券交易所未予受理的;(3)证券交易所受理公司恢复上市申请后,经审核认为不符合恢复上市条件的;(4)公司股票暂停上市后,股东大会作出终止上市决议的;(5)公司股票恢复上市后,在法定期限结束后仍未披露恢复上市后的第一个年度报告的;(6)公司股票恢复上市后,在法定期限内披露了恢复上市后的第一个年度报告,但公司出现亏损的。
从上述的规定可以看出,处理不符合上市条件的上市公司主要有两个步骤,一是暂停上市,二是终止上市,即我们说的退市。暂停上市是给予上市公司整顿经营的机会,是退市的的缓冲阶段。如果在暂停上市期间达到法律规定的标准,可以重新上市,否则就会被退市。同样上市公司如果出现《证券法》规定的情形之一,对其债券也实行同样的措施。
(二) 对我国现行退市标准的法理分析
1.我国现行法律法规的文意分析
从上述法律法规的规定我们可以看出:
首先,我国《公司法》的规定与《证券法》的规定有出入。很显然办法中的上述规定是对《公司法》中关于退市情形的细化,而且只是针对“公司最近三年连续亏损”这种情形。但是笔者发现,《公司法》规定公司退市的情形包括上市公司连续三年亏损,而《证券法》规定公司债券终止交易的却是公司出现连续二年亏损。很显然,法律把公司的退出和公司债券的退出是区别对待的。笔者认为,这样的做法是不妥当的。公司发行债券,就是为了进行融资;一旦公司债券退市,意味着公司的债券不能再在证券市场上进行流通。上市公司的首要特征就是能在证券市场上进行证券交易。如果公司不能通过证券市场进行融资,这时公司的性质实际上已经发生了改变,它事实上已退出了证券市场,所以它不应再被称为上市公司。因此,《证券法》所规定的情形表面上是债券的退市情形,但是其实质就是公司退市的情形。然而我国《公司法》和办法规定的公司退市标准与《证券法》之规定是矛盾的。这会导致下列情形的发生:即一间公司连续两年亏损,又不能在限期内消除,那么它的债券就要退市,它不能再在证券市场上进行证券交易。然而根据《公司法》,这样的不能从事证券交易的“上市公司”在法律上仍然保留其上市公司的身份。所以从债券退市到公司退市起码有一年的时间,在这期间,公司在法律上是上市公司,但是法律又禁止其进行证券交易,这在逻辑上是矛盾的。因此,笔者认为公司退市和债券退市实质上是一个问题的两个方面,不应该区别对待,而且以《证券法》的规定更为合理。
其次,从我国关于上市公司退市标准规定的发展中,《退市办法(修订)》的退市标准虽然比《公司法》、《证券法》的规定更具操作性,但是仍没有很好地体现法律对于上市公司退市的实质标准,还应该进一步具体化。公司股票在证券交易所上市是一种契约行为,公司和证券交易所是平等的法律主体,公司上市和退出必须遵守双方签订的协议,由此来约束双方的行为。 因此,笔者认为,《公司法》、《证券法》只需对公司退市的条件作出原则性的规定,而退市的具体标准包括上市公司的经营业绩和财务状况、经营能力、破产规模、股利分配情况、股权分配情况和分散化程度、经营的合法性、是否忠实履行信息披露义务等,都由《退市办法》这一法规加以详细地规定,能避免退市标准过于死板、不能适应客观情况发展变化的要求,同时也能使退市标准更具统一性,防止法律法规相冲突的尴尬。
2.我国现行退市标准的立法缺陷
我们不难发现我国现行上市公司的退市标准存在着较大的缺陷:
(1)虽然《公司法》、《证券法》对上市公司5种情况的退市均有明确规定,但由于主客观等多方面的原因,对其他方面一直没有可操作的细则,在上市公司股票最终退出交易市场的问题上,法律规定得还不够具体、明确。其中能够具体实施的只有连续亏损一种。然而,以“连续亏损”作为判断公司是否应该退市,笔者认为不妥。判断公司是否应该退市,基本标准是其股票是否还有价值,而“连续亏损”只是一种表现形式,若连续亏损的公司还有盈利能力,其股票仍然是有价值的,因此令其退出不合理。而“资不抵债”才是衡量一家上市公司股票是否有内在价值的重要标准。股票的价值首先表现在它所代表的实物资产的保值增值性上,其次才是获取相应的股息或红利以及二级市场的价差收益。若连续亏损的公司,只要其仍有盈利能力,其股票就仍然代表着一定的股东权益。而资不抵债的公司则意味着可能被破产清算,届时资产将首先被用来还债,股票的保值增值性将彻底丧失,股票既然已无价值,终止其上市也就顺理成章了。
(2)《公司法》有关终止公司上市的第一、四种情形中对“在限期内未能消除”以及《退市办法(修订)》中对“法定期限内”的“限期”究竟有多长没有一个明确的说法,这就使投资者无法依据法律作出理智的投资判断,并可能增加证券市场的过度投机行为。笔者认为,对于“期限”应该有一个合理的界定,不能过短也不能过长。规定过短会剥夺上市公司被暂停上市后经过重整重新获得上市的机会,过长则会导致上市公司在整顿中有太充裕的时间利用各种手段包括不合法的手段使公司达到重新上市的条件,从而使上市公司这个“壳资源”更显稀缺性,利用价值倍增,造成“借壳”上市现象严重,优化资源配置的目的无法达到,“退市”只能成为一句漂亮的口号。
(3)《公司法》、《证券法》有关“经查实后果严重的”的规定中,对后果“严重”到什么程度缺乏具体的判断标准,也没有说明以其他相关法律部门的规定为依据。单凭证券管理部门的主观判断,造成随意性的空间较大,难以保证判断结果的客观公正性和相对科学性。同时也为证券市场上滋生腐败现象留下了隐患。
(4)我国规定的退市条件只涉及利润表给出的亏损或盈利,并没有限定到扣除非经常性损益后的亏损或盈利。这种退市制度的缺陷表现在两方面:一是可避免退市。上市公司只要三年之中不是连续亏损,就不用下市。换句话说,不论亏多亏少,亏二年,盈一年,哪怕以后继续亏损,也可以继续上市。这在目前我国的上市公司中已不占少数。二是恢复上市也不难。不论亏多亏少,亏三年,盈一年,即使以后继续亏损,也可以恢复上市。一般而言,年度之间利润调节并不是难度非常高的事情,特别是在公司面临退市的情况下,不论业务重组,还是账面重组,那些持续亏损的上市公司完全有可能借助于非经常性的盈利来逃避退市机制的约束,因而退市机制往往会被玩弄于鼓掌之中。相比之下,美国和日本等证交所上市公司退市标准相当完备,涉及面相当齐全,把资不抵债、股利分配情况以及因资产处置、冻结等因素而失去持续经营能力、公司违反上市协议等因素都纳入退市标准。
从上述论证中我们可以得出这样一个结论:我国现行上市公司退市标准极不完善,其规定存在很多弊端,增加了具体实施的难度,无法适应我国证券市场快速发展的立法要求,也是导致我国已确立的退市机制在实际操作中困难重重的重要原因。因此,完善我国现有的退市标准是证券立法改革的当务之急,借鉴成熟证券市场的成功经验是自我创新的基础也是改革的必经之路。
二、成熟证券市场上市公司退市主要标准的法理分析
在国际成熟的证券市场上,上市公司退出机制的建立已有一、二百年的历史,长期的市场实践形成了完善的退市标准。对这些标准加以考察分析可为健全我国上市公司退市标准提供有益的借鉴和启示。
在发达国家的成熟证券市场上,一般都规定了上市公司退市的最低标准,一般来说,上市证券被摘牌终止上市的标准大体上可以分为四类:一是上市公司的资本规模或股权结构发生重大变化,达不到上市要求;二是公司经营业绩或资产规模达不到上市要求;三是当上市公司因涉及资产处置、冻结、财务状况欠佳等情形,造成公司失去持续经营能力;四是公司违反有关法律法规并造成恶劣影响。世界上主要的证券市场如纽约、东京、香港等都对上市公司退市的标准作出了比较具体而操作性强的规定:
1.纽交所规定的上市公司退市标准。在美国,上市公司退市的主要标准包括:股权的分散程度、股权结构、经营业绩、资产规模和股利的分配情况。上市公司只要符合以下条件之一就必须终止上市:(1)股东少于600个,持有100股以上的股东少于400个;(2)社会公众持有股票少于20万股或其总市值少于100万美元;(3)过去的5年经营亏损;(4)总资产少于400万美元,而且过去4年每年亏损;(5)总资产少于200万美元,并且过去2年每年亏损;(6)连续5年不分红利。
2.东京证交所规定的上市公司退市标准。与纽交所的规定大体一致,日本东京证交所规定的上市公司退市标准主要包括:股本总额和股权结构、股权的分散程度、经营状况、股利分配情况、资不抵债情况和是否严格履行信息披露义务。上市公司出现以下情形之一的就必须退市;(1)上市股票股数不满1000万股,资本额不满5亿日元;(2)社会公众股东数不足1000人(延缓一年);(3)营业活动处于停止或半停止状态;(4)最近5年没有发放股息;(5)连续3年出现资不抵债情况;(6)上市公司有“虚伪记载”且影响很大。
3.香港联交所规定的上市公司退市标准。与纽约证交所相比,香港联交所规定的上市公司退市标准较为笼统。香港证券法第六章第55条规定,公司出现以下情况时,公司股票将被暂停交易,并进入退市程序:(1)公司出现财务困难,严重损害其持续经营能力,或导致其部分或全部业务中止经营;(2)公司资不抵债。上市公司出现下列情况之一时,将被联交所终止上市资格:(1)公司已被清算或被勒令停业;(2 )公司资产的接受人或管理人已被任命;(3 )公司已停止营业;(4)公司应交纳的行政费用未如数上交;(5)公司已与其债权人达成妥协或计划安排;(6 )无论是在香港或其它地区,公司有董事已被判定触犯法律,且判决中提及该人有贪污或欺诈行为;(7)公司所有董事中有人违反证券法;(8)依照证券法必须进行登记,如董事、秘书及其他有关管理人员的登记未获批准,或已被撤销或暂停。
通过比较,我们不难看出三大证券交易所规定的退市标准主要涉及以下几个方面:(1)公众股东数量达不到交易所规定的标准;(2)股票交易量极度萎缩,低于交易所规定的最低标准;(3)因资产处置、冻结等因素而失去持续经营能力;(4)法院宣布该公司破产清算;(5)财务状况和经营业绩欠佳;(6)不履行信息披露义务;(7)违反法律;(8)违反上市协议。
从理论上说,当上市公司出现以下情况时,其股票应终止上市交易:(1)股票失去价值。股票是一种虚拟资本,其价值是公司未来现金流量的贴现值,如果公司预计未来没有现金流入,则股票本身已没有价值,继续交易必将损害股东的利益,因此应予摘牌。(2)股票失去流动性。股票是一种具有颇强流通性的流动资产,股票上市的根本目的是通过资本的流动促进资源的优化配置,如果股票高度集中,或者有行无市无人问津,则股票实质上已经失去了其重要的融资功能,继续挂牌就失去了上市的意义。(3)发行股票的公司严重违反交易所规定的上市规则。股票上市交易应遵循“公平、公开、公正”的基本原则,上市规则是确保“三公”原则得以实现的基本条件。如果公司违反上市规则,不按规定进行信息披露或在信息披露中弄虚作假,将严重损害“三公”原则,可能导致股票交易陷入混乱。故此,为了维护证券市场的正常秩序,严重违反上市规则的公司股票应终止上市交易。 可见,股票作为上市公司上市交易的媒介,其是否具有实际价值是判断一个上市公司是否应当退市的基准,发达国家就是依此经济标准制定出了可操作性的法律法规。
通过与我国比较分析,发达国家退市标准规定了很多量化标准,并同时采用时间和资本的双重标准,比我国单采时间标准更为科学全面、也更具客观操作性,避免了规避法律的可能性,也减少了人为干预的因素,这是立法技术的问题。更重要的是反映出立法观念的差异。发达国家注重从经济实证分析的角度出发,实际考察上市公司的资产营运状况,尤其是对资不抵债公司的退出问题相当重视,着重关注一个上市公司是否还有能力在证券市场上生存,考虑证券市场的承载能力以及让该公司继续上市对公众造成的影响。笔者认为,这与上市公司退出的处理权限不无相关。发达国家将证券市场对上市公司退市的自主处理权限主要地赋予证交所,监管部门所掌握的最多只是审批权限。而我国的处理权限主要集中于证券监管部门,证交所拥有的自主权较少,政府的过度干预使退市只是流于形式,从而导致由立法机关制定的退市标准也给证券监管部门留下了较大的自由裁量的空间,加大了上市公司退市操作的难度。
为此,笔者建议,不应将上市公司退市的处理权限过分集中于中国证监会手中。可以借鉴美国证券市场的做法,将上市公司退市的决定权适当下放给证交所,而审批权限仍然掌握在中国证监会手中。也就是说,证交所可以根据上市公司退市标准自行作出暂停上市或终止上市的决定,在证交所作出该决定之前,必须报请中国证监会批准。对上市公司退市处理权限的合理划分和适当让度,并由证交所制定客观量化的退市标准,减少法定主观标准的随意性。不但有利于充分发挥证交所对上市公司运作进行一线监管的职能,提高监管效率,并能使得退市标准更合适证券市场的要求,有利于审慎处理上市公司的退市问题,以尽量减少和避免产生大的市场波动。
三、完善我国上市公司退市标准的法律模式选择
通过对国外成熟证券市场的考察分析,我们可以看到,美国和日本证交所制定的上市公司退市标准比较完备,涉及面比较齐全,可操作性也比较强。相比之下,我国上市公司退市标准的有关法律规定还很不完善,严重影响到我国上市公司退出机制的有效实施,阻碍证券市场优化资源配置功能的发挥。借鉴地引进外国发达的退市标准,并与我国证券市场的现实情况相结合,制定出符合我国现阶段的退市标准,将对我国证券市场解决长期以来上市公司退市难的问题产生极大的推动。
以发达国家的成功经验作为基础,笔者大胆推新,认为健全我国上市公司的退出标准,应该从下面几方面切入:
(1)实施“双重标准”(dual demonstration)。这里的“双重标准”是指时间标准和资本标准。我国现行法律采取的是时间的量化标准,即“最近三年连续亏损”,但是这一标准正如上面所指出的具有极大的缺陷,无法满足退市的具体操作要求,很容易被上市公司规避。因此不少国家都采取资本标准,即“资不抵债”标准,资不抵债标准可以很好地弥补时间标准的不足。而资不抵债是是公司因经营状况不佳,亏损额不断积累的量的结果。而公司一旦到了资不抵债的时候,股民的损失难以挽回。因此为了更好地监控上市公司的经营状况,笔者认为应该有必要把我国原来所具有的时间标准保留下来,在此基础上再增加多一个标准:资不抵债。这样才能更加全面的规范上市公司的行为。
(2)以“累计亏损”作为退市标准。衡量一家公司是否应该退市的最主要标准,就是应看其主营业务是否有起色,其主营业务的盈利能力是否有明显的提高。当上市公司从第一个亏损年度算起的历次亏损总额达到净资产一定比例时即暂停上市,进一步来讲,当该比例达到新的标准时即应终止上市。而公司要想恢复上市,必须使累计亏损减小到一定比例。“累计亏损”一方面可以更有效地防止市公司人为地控制利润;另一方面更注重实质,只有经营质量、资产质量都改善了,那上市公司才能真正地得以恢复上市,否则,不论该公司恢复上市后一年还是两年,其同样应面临退市下场。
(3)退市标准应与上市标准相统一。在股市政府化的条件下,靠股市的扩容已经不能解决市场的供求矛盾。因此政府行为本身产生一种稀缺资源,引发争夺资源现象。所以,解决退市难题必须放开股票市场,让市场的供求规律调节企业的退市机制。只有企业进入股市的所费成本低廉才会换来其退出股市的所费成本的降低。笔者考虑降低上市门槛,逐步实行上市公司的注册制,这是解决我国上市公司资源稀缺的最有效的办法。对于严重亏损上市公司,只要符合《退市办法(修订)》中的暂停上市和终止上市条款,就应该毫不犹豫地让该上市公司退市。
(4)笔者认为应该参照美日的做法将下列的因素也考虑到退市标准中:连续三年没有发放股息或红利;公司失去持续经营能力(全部或大部分业务已停止经营;大部分资产被查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、租赁或遭到自然或人为因素的破坏的);公司违反上市协议,交易所认为应该终止上市的。

结 语
当前我国证券市场的发展还处于很不成熟的阶段,法律法规对于上市公司退市标准的规定还很不完善,是我国退市机制无法真正实施的一大法律障碍。通过借鉴成熟证券市场上市公司的退市标准,以我国当前证券市场的发展状况作为制度背景,对现行退市标准的立法进行根本性的修改,在原来的时间量化标准的基础上兼采资本量化标准,实现双重标准的立法模式。这将使我国的退市标准更具可操作性,促使一直呼唤的退市机制真正得以实施,有利于证券市场的资源优化配置功能的有效发挥,从根本上保证上市公司的总体质量。

           当前社区矫正工作面临的问题及监督对策

            景县人民检察院监所检察科 明向东


  内容摘要:社区矫正工作既是社会管理创新的一个重大现实课题,又是维护社会和谐稳定的一项重要的基础性工作,它不仅可以对矫正对象进行有效的监管改造,减少脱管漏管现象发生,降低重新违法犯罪率,增强群众安全感,而且有利于贯彻落实宽严相济的刑事政策、降低刑罚执行成本、化解对抗情绪,最大限度地化消极因素为积极因素,维护社会稳定与和谐发展具有重大意义。
  关健词:社区矫正 问题 监督 对策

  社区矫正是指将符合条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,融合政府和社会资源对其进行教育改造,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促其顺利回归社会的一种非监禁刑罚执行制度。适用范围是被判处管制、宣告缓刑、暂予监外执行、裁定假释、以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。社区矫正工作既是社会管理创新的一个重大现实课题,又是维护社会和谐稳定的一项重要的基础性工作,它不仅可以对矫正对象进行有效的监管改造,减少脱管漏管现象发生,降低重新违法犯罪率,增强群众安全感,而且有利于贯彻落实宽严相济的刑事政策、降低刑罚执行成本、化解对抗情绪,最大限度地化消极因素为积极因素,维护社会稳定与和谐发展具有重大意义。
  年初以来,景县检察院按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《社区矫正实施办法》相关规定,结合人民检察院在社区矫正检察工作中的法律监督职责,组织了由主管检察长带队,监所科全体干警参加的调研考察小组,走访了全县16个乡镇,对社区服刑人员进行了调研和考察。通过调查研究和综合分析,对当前社区矫正工作存在的问题和监督对策及建议作一浅要阐述。
  一、当前社区矫正工作存在的问题
(一)观念滞后,宣传力度不够,群众认知度低
社区矫正工作虽然从这项制度制定到试行,再到将社区矫正纳入新修改的刑法修正案八,由于没有广泛向社会宣传与发动,只有监管、执法等部门掌握,社区百姓根本不了解社区矫正工作的具体内容、目的、意义,不理解社区矫正工作人员的工作性质、方式、方法,特别是在实行社区矫正之前就监外执行的罪犯,之前由派出所监管,交接到司法所后,监管方式、方法发生了变化,而他们的思想还没有转变过来,认为以前就这样也没有出事,现在搞这些东西没有实际意义。有些社区工作人员和社区志愿者在实施社区矫正的具体工作时,对矫正对象走访,调查,安排社区公益劳动,参加法律知识学习等活动时,由于社区居民对社区矫正这一新生事物不了解,对接受社区矫正的犯罪人普遍存在防范心理,认为他们会给自己正常的生活带来负面影响,难以取得矫正对象、社区居民全面配合,造成工作很难开展。
(二)社区矫正制度、内容不健全
  目前虽然社区矫正工作中规定了矫正对象的电话报到、会客、思想汇报、谈话教育、学习培训、季度评审鉴定、公益劳动、请销假制度等一系列相配套的制度, 基本涵盖了社区矫正工作的全部内容,但这些制度落实起来缺乏切实可行的操作性,具体实施中受场地、经费、人员编制等因素制约,一些制度向集中学习培训,谈话教育、参加公益劳动、矫正对象的请销假等制度基本上没有开展起来,社区矫正的主要工作只表现在矫正对象的接收、电话或书面思想汇报、签定协议书、谈话教育及走访调查等形式上的基本的监控,而无法实现较高矫正水平的“教育”和“矫正”矫正内容规定太笼统、可操作性太差。部分矫正对象为了生计外出务工、经商、办企业,流动性大,无固定场所,无法参加集中学习和公益性劳动,每次的电话汇报,或邮寄思想汇报,完全是凭矫正对象自己的思想意识支配,想说什么就说什么,对矫正对象所汇报的内容,司法所不可能每次都去核实,社区矫正部门又不能实施跟踪矫正,很有可能使这一部分人成为放任脱管的状态,失去了对矫正对象的制约和监管,致使部分社区服刑人员有令不行、有禁不止,也就难免有些矫正措施和制度形同虚设,达不到实际效果 在群众中造成不良影响,严重破坏了刑罚执行的严肃性,这种状况也给检察机关履行监督职责带来很大难度。
  (三)社区矫正工作人员不足,经费保障难、基础设施简陋
  1、专职人员严重缺乏
  社区矫正工作具体负责实施的主体是基层司法所,承担社区矫正对象的日常监督管理,教育矫正和考核奖惩等工作的是乡、镇司法所,而司法所现行的管理体制是司法局和乡镇(街道)双重管理模式,司法所工作人员除了要完成繁重的包括社区矫正工作在内的九项职能,同时还要参与乡镇的中心工作,方方面面都要顾及,在我们调研,考察的几个乡镇司法所都存在着这种现象,最多的乡镇只有2人,大部分乡镇,只有1人,而且还都是兼职,矫正对象从接收到报到登记、监督管理、教育矫正和考核奖惩等工作流程一环紧扣一环,要完成如此系统而复杂的社区矫正工作,司法所工作人员普遍感到力不从心。自开始社区矫正工作以来,这几个乡镇共接收社区服刑人员51人,新的刑法实施以后,经法院判决被宣告缓刑罪犯会越来越多、缓刑期限会越来越长,按目前对矫正对象的接收速度来看,在不增加人员的情况下,如仅靠司法所的1至2个人,即使不履行司法所的其他几项职能,也很难将社区矫正工作做好,更谈不上矫正的效果和质量了,司法所工作人员将无法承受如此繁重的工作压力,导致社区矫正有些制度和内容流于形式,做虚而不实的工作。
  2、社区矫正工作经费缺乏无保障
  社区矫正涉及多方面的工作,需要一定的经费予以保障, 社区矫正工作人员在对矫正对象走访和审前社会调查等活动时所产生的交通费用,以及在组织社区服刑人员学习、培训时的一些资料、书面材料、纸张,和矫正对象联系产生的通信费用等这些工作都因为资金的缺乏而成了负担。有的时候还需要社区工作人员自己埋单,去法院、监狱、看守所接收社区服刑人员产生的交通伙食费用,司法所工作人员通常的做法就是由社区服刑亲属承担,在这种情况下,很容易与矫正对象亲属产生一些矛盾和问题,甚至出现违法违纪现象,导致社区工作人中对这项工作缺乏主动性和积极性,尽力所为,缺乏工作的创新,制约了矫正工作的有序开展。
  3、办公、活动场所设施简陋
  由于社区矫正经费投入有限,配套设施跟不上,开展社区矫正活动的学习、活动、培训没有场所,导致社区矫正工作只是简单停留在转接材料、建立矫正档案等表面工作上,在我们调研考察的五个乡镇司法所中,只有一个乡镇有专门的办公室和相应的办公设施,并有一间专门用于社区矫正活动的场所,其他四个司法所只有一间办公室,没有活动学习的场所,还有的和乡镇的其它综治部门共用一个办公室,这在某种程度上制约了社区矫正工作向制度化,深层次的发展。
(四)社区矫正工作缺少法律依据,部门之间衔接不到位,相互推诿,社区工作人员执法身份模糊,执法受限
  在我国现行法律中没有社区矫正的相关表述,社区矫正的法律性质、工作内容和运行程序等均无法律明确界定,实际工作中产生了由于缺乏统一的法律制度而带来的问题和困难。社区矫正工作涉及到法院、检察院、司法行政机关及社会组织。但是目前相关部门工作配合不够主动,在矫正对象接收、监管、执法和等方面衔接存在欠缺,特别是在司法所和派出所交接的过程中,有相当一部分的矫正对象因无档案材料或材料不全或去向不明等情况无法按时移交,可能形成谁都管不着、谁都不想管,我们在调研考察的几个乡镇中,有两个乡镇5个矫正对象属于这种情况,根据目前有关规定,社区矫正的执法主体是公安机关,工作主体是司法行政机关,司法行政机关在实施监管措施时,缺乏有效的强制管理手段,司法所工作人员在对矫正对象的监管活动中,由于自己没有法律明确的身份,在工作中自己就感到说话没底气,对矫正对象及亲属没有约束力,影响了刑罚执行的权威性和严肃性。全面开展社区矫正工作以来,基本处于司法行政机关单打独斗的局面。法院只管判决、通知司法行政机关来领人;公安机关对矫正对象的情况也知之甚少,对矫正对象的走访、汇报等日常监管,均是司法所在独立完成,矫正对象脱离监管或重新违法,司法所向执法机关发出收监或撤销缓刑的建议时,得到回音时间很漫长,错过了矫正的最佳时间,,存在着监管滞后的现象,这不利于对社区服刑人员的改造和社会的稳定。
  二、加强社区矫正法律监督工作的对策与建议
  (一)加大宣传力度,努力提高社会力量的参与度
社区矫正是一项综合性很强的工作,需要社会各方面的支持和参与,要积极通过新闻媒体等多种宣传途径,加大对社区矫正工作的正面宣传,向人民大众进行宣传有关社区矫正工作的性质、内容、目的和意义发放宣传资料、办理宣传版报,改变群众传统观念里只有监狱才能改造犯罪的思想,赢得群众对社区矫正工作的理解和支持,消除群众对社区矫正对象担忧和不安的心理,以便使社区群众、社会团体组织进一步认识了解社区矫正工作在促进社会和谐稳定中具有的重要作用,扩大社会影响面,增强社会影响力,争取社会各界的认同和支持,进而主动关心、支持、参与社区矫正工作。大力营造社区矫正的良好氛围。
  (二)加强社区矫正工作的方法研究,进一步健全矫正制度,规范矫正内容,改进矫正方式,丰富教育矫正手段
  一是重视教育矫正,通过多种教育形式,引导矫正对象熟悉法律法规、掌握政策形势、知晓道德规范、掌握行为准则,使其在思想上真诚反思悔过,行动上老实服刑认罪。二是重视心理矫正。根据矫正对象心理需求,结合其犯罪历史、犯罪原因、心理类型、心理特点、现实表现等制定心理矫正个体方案,研究心理矫正执行预案,实施心理矫正。三是社会公益劳动矫正。根据矫正对象年龄和身体状况,灵活采取多种公益劳动形式;根据矫正对象职业状况,具体确定公益劳动时间、程度和方式;根据矫正对象技能状况,合理安排公益劳动性质、类型和强度。四是制度矫正。根据“五种服刑人员”服刑情况,建立和完善登记、走访,考勤、参加公益劳动、思想汇报、以及问责、考核评议、联系会议,思想教育等制度,以保证矫正的效果和质量。
  在矫正工作中还应做到五个结合:一是个别教育与分类集体教育相结合。既坚持针对服刑人员的个性心理特征开展个别教育,又针对同一类犯罪类型服刑人员的共同犯罪心理特征开展多种形式的集体教育。二是专职教育与兼职教育相结合。以社区矫正工作者作为工作主体,对矫正全过程进行统筹规划,制定方案,落实工作措施,社会组织和社会志愿者为辅的参与阶段性矫正工作,在一些专业领域提供服务,弥补其专业领域上的不足。三是思想道德教育与心理健康教育相结合。在坚持法律法规和文化道德教育的同时,尽快建立心理辅导和诊疗机制,尽快消除服刑人员犯罪心理,矫正各种不健康的心理倾向,促使其在心理上回归社会。四是课堂上教育与社会上教育相结合。在矫正工作者采取主动的谈话教育,课堂教育之外,开展形式多样的社会教育,使服刑人员参与进来,通过直观的感受深化教育效果。如组织社区矫正对象参观监狱,与监狱服刑人员座谈,使其感受法律的威严,加强服刑意识教育。开展祭拜先烈,反思罪错,以冲刷心灵污垢。参加社会公益活动,增强服刑人员的社会责任感教育。五是教育矫正与帮困解难相结合。通过加强就业指导,帮助符合最低生活保障条件的社区矫正对象办理低保,以及对生活困难的矫正对象通过民政、慈善机构进行适当救济等方式和途径,因地制宜,力所能及做好矫正对象帮困解难工作。
  (三)进一步加强社区矫正工作者队伍建设,有效地整合矫正工作力量,保障经费投入,确保社区矫正工作有效开展
  要对社区矫正工作者开展经常性的培训,不断提高他们的法律政策水平、专业知识和从事矫正工作的能力。要充实和加强基层司法所队伍,切实按司法所现有编制配齐、配强司法所专职工作人员,统一服装,挂牌上岗、持证上岗。开展社区矫正工作,乡镇切实建立以司法所具体实施,派出所等相关部门密切配合,村委会(社区)为骨干,具有社会责任感和正义感、自愿为社区矫正工作提供无偿服务的社区矫正志愿者为补充的社区矫正工作队伍网络。乡镇应聘用和配备社区矫正专职工作者,负责做好对社区服刑人员的监督管理、教育、档案资料的收集管理等日常工作。在村委会(社区)组织调解主任、治保主任等具有一定法律政策水平的社区矫正志愿者,对矫正对象实行跟踪监督管理和情况收集反馈等相关工作,要加强对社区矫正工作人员的培训力度,应当进行必要的指导,使他们具有能够履行相应职责的能力。要切实保障经费投入,将社区矫正工作人员经费、行政运行经费、办案业务经费、业务装备经费等纳入财政预算,并真正落到实处。加大对社区矫正工作者培训力度,建立高素质的社区矫正工作者队伍,社区矫正第一线工作人员的素质必须得到切实保证。可利用在校的法学学科大学生志愿者参与到社区矫正工作当中,缓解基层司法所人员不足、素质不高的问题。同时,要建立培训制度,分期分批培训社区矫正工作者,并进行相应的资格认证,对参与帮教的工作人员也要进行必要的培训,使之不断更新知识,熟练正确地运用矫正工作方法和技巧,适应新形势下社区矫正的工作需要。
  (四)尽快建立和完善社区矫正相应的法律、法规体系,明确职责,为社区矫正工作提供强有力的法律支持
  社区矫正工作写入刑法后,对社区矫正的法律性质、适用范围、监督管理措施、保障体系、以及对社区矫正的机构设置、矫正的内容、矫正的程序、各部门的权力义务、法律责任等都要有明确而详细的规定,要进一步完善行刑机构设置,明确司法行政机关作为刑罚执行主体的资格,赋予其全面行使刑罚执行权的职责和权力,还要赋予基层司法所工作人员必要的行政强制执行权,社区矫正的工作对象是罪犯,开展社区矫正工作也是一种执法行为,作为具体从事社区矫正工作的司法所工作人员,应当着制式服装、持证、挂牌上岗,对矫正对象无故不参加矫正活动、脱管或违法对抗时,可以行使必要的强制管理手段,才能彰显法律的严肃性,也才更有利于社区矫正工作的有效开展。
  

注释:
  ①刘强,《上海社区矫正的发展与评价》、《法治论丛》 2002年第6期。
  ②邱兴隆,《刑罚理性评论》、中国政法大学出版社1998年版。
  ③冯卫国,《构建我国社区矫正制度的若干思考》、《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。
  ④杨凤宁,《社区服务刑:国外经验及引入我国刑事司法的构想》、《广西民族学院学报》2003年第2期。
  ⑤冯卫国,《构建我国社区矫正制度的若干思考》,《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。