安徽省池州市人民政府办公室


关于印发《池州市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的通知(池政办〔2004〕55号)

各县、区人民政府，九华山风景区管委会，开发区管委会，市政府各部门、各直属机构：
《池州市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》已经市政府常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。


二○○四年十月十二日

池州市行政机关工作人员行政过错
责任追究暂行办法

第一章 总 则

第一条　为促进依法行政，提高行政效能，保证行政机关及其工作人员正确、公正、高效地实施行政管理，防止行政过错行为发生，根据《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》等有关法律、法规的规定，结合池州实际，制定本办法。
第二条　本办法所称行政过错，是指行政机关工作人员因故意或者过失不履行或不正确履行规定的职责，以致影响行政秩序和行政效率，贻误行政管理工作，或者损害行政管理相对人合法权益，造成不良影响和后果的行为。
前款所称不履行职责，包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形；不正确履行职责，包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。
第三条　本办法适用于本市各级行政机关及其工作人员和法律、法规授权的履行管理职责的组织及其工作人员。
第四条　行政机关及其工作人员必须依法行政。行政行为违法的，应当追究行政过错责任。
行政机关发布规范性文件、制定行政措施和做出行政决定，必须做到主体合法、内容合法和程序合法。
第五条　追究行政过错责任，必须坚持实事求是、有错必究，惩处与责任相适应，教育与惩处相结合的原则。
第六条　行政机关必须建立、完善、规范和公开岗位目标责任制、限时办理制、办事公开制、首问责任制等各项内部行政管理制度。
实行岗位目标责任制，严格定员定岗定职责，根据本单位职责权限和工作实际，科学、合理地确定本单位工作人员的岗位工作目标和管理办法，保证内部分工合作有序进行。
实行限时办理制，严格按照法律、法规规定，结合本市经济和社会发展实际，根据轻重缓急合法、合理确定行政管理事项及其各个环节的具体办理时限，保证行政管理工作高效进行。
实行公开办事制，明确和公开办事依据、办事职责、办事程序、办事条件、办事时限、办事结果和办事纪律，增强权力运作透明度，方便行政管理相对人办事；公开机关工作人员的姓名、职务，方便行政管理相对人监督。
实行首问责任制，首位接受行政管理相对人询问的机关工作人员必须向行政管理相对人告知经办科室。经办科室无人时，应当告知经办科室的联系电话或联系方法。

第二章 行政过错责任追究范围

第七条　行政机关在实施行政许可管理过程中，有下列情形之一的，应当追究受理、许可责任人的行政过错责任：
（一）对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的；
（二）受理不开具受理回执的；
（三）申请资料不全未一次清楚告知补充事项，或者首问未能清楚告知申请具体要求的；
（四）非法设立有偿咨询程序的；
（五）不予受理、许可而不告知理由的；
（六）无规定依据实施许可的；
（七）不依照规定程序，或者非法设立许可程序实施许可的；
（八）超越规定权限实施许可的；
（九）未在规定或者承诺时限内完成许可事项或者告知办文结果并发文的；
（十）违法收取抵押金、保证金和许可费用的；
（十一）违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织代行许可管理权的；
（十二）违法准许中介机构或者其他组织从事许可代理活动的；
（十三）不公开许可结果的；
（十四）对涉及不同部门的许可，不及时主动协调，相互推诿或拖延不办，本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的；
（十五）其他违反许可工作规定的。
前款所称许可，指依法规定应予许可、特别许可、准许、登记及其他性质相同的行政行为。
第八条　行政机关在实施行政征收管理过程中，有下列情形之一的，应当追究征收人员的行政过错责任：
（一）无法定依据实施征收的；
（二）未经法定程序批准，擅自增加或设立征收项目，擅自改变征收标准的；
（三）未按法定范围、时限实施征收的；
（四）截留、私分或擅自开支征收款的；
（五）实施征收不开具合法票据或不使用法定部门制发的专用票据的；
（六）不出示征收资格、许可证件实施征收的；
（七）被征收单位或个人对征收有异议时，不告知法定救济权利和途径的；
（八）其他违反征收规定的。
前款所称行政征收，包括税收、行政事业性收费等事项。
第九条　行政机关在实施行政检查管理过程中，有下列情形之一的，应当追究检查人员的行政过错责任：
（一）无法定依据实施检查的；
（二）无具体理由、事项、内容、对象实施检查的；
（三）不出示有效资格证件实施检查的；
（四）不按法定程序、时限实施检查的；
（五）不按法定权限或超越法定权限实施检查的；
（六）放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的；
（七）对检查中发现的违法行为不予制止或纠正，或隐瞒、包庇、袒护、纵容的；
（八）违反规定损害被检查对象合法权益的；
（九）其他违反行政检查工作规定的。
第十条　行政机关在对违反行政管理秩序的行为实施行政处罚时，有下列情形之一的，应当追究执法人员的行政过错责任：
（一）不具备行政执法资格实施行政处罚的；
（二）没有法律和事实依据实施行政处罚的；
（三）擅自设立处罚种类或者改变处罚幅度的；
（四）违反法定程序进行处罚的；
（五）实施处罚不开具合法票据或不使用法定部门制发的专用票据的；
（六）未妥善保管扣押的财物，致使扣押的财物被挪用、丢失或者损毁的；
（七）违反有关规定，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的；
（八）应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚的；
（九）玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的；
（十）行政处罚显失公正的；
（十一）符合听证条件，行政管理相对人要求听证，应予组织听证而不组织听证的；
（十二）未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的；
（十三）其他违法实施行政处罚的。
第十一条　行政机关工作人员在执法过程中采取行政强制措施时，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
（一）无法定依据采取行政强制措施的；
（二）违法限制公民人身自由的；
（三）违法对公民、法人和其他组织的财产采取查封、扣押、冻结、滞留等强制措施的；
（四）违反法定程序或者超越法定时限采取行政强制措施的；
（五）违法采取行政强制措施致使公民、法人和其他组织人身权或者财产权益受到损害的；
（六）其他违法实施行政强制措施的。
第十二条　行政机关复议工作人员在履行行政复议职责时，有下列情形之一的，应当追究行政过错责任：
（一）对符合条件的复议申请，应予受理无正当理由而不予受理的；
（二）不按照规定转送行政复议申请的；
（三）在法定期限内不作出复议决定的；
（四）在行政复议活动中徇私舞弊或者有渎职、失职行为的；
（五）其他违反《行政复议法》法律、法规规定的。
第十三条　行政机关工作人员在处理行政内部事务时，因责任心不强而未能按时限完成岗位工作目标以及违反内部行政管理制度造成不良后果的，应当追究行政过错责任。

第三章 行政过错责任划分与承担

第十四条　行政过错责任分为：直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
第十五条　承办人未经审核人、批准人批准，直接作出具体行政行为，导致行政过错后果发生的，负直接责任。
承办人弄虚作假、徇私舞弊，致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责，导致行政过错后果发生的，承办人负直接责任。
第十六条　虽经审核人审核、批准人批准，但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为，导致行政过错后果发生的，承办人负直接责任。
第十七条　承办人提出方案或意见有错误，审核人、批准人应当发现而没有发现，或者发现后未予纠正，导致行政过错后果发生的，承办人负直接责任，审核人负主要领导责任，批准人负重要领导责任。
第十八条　审核人不采纳或改变承办人正确意见，经批准人批准导致行政过错后果发生的，审核人负直接责任，批准人负主要领导责任。
审核人不报请批准人批准直接作出决定，导致行政过错后果发生的，审核人负直接责任。
第十九条　批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见，导致行政过错后果发生的，批准人负直接责任。
未经承办人拟办、审核人审核，批准人直接作出决定，导致行政过错后果发生的，批准人负直接责任。
第二十条　领导指令、干预，导致行政过错后果发生的，指令、干预的领导负直接责任。
第二十一条　集体研究、认定导致行政过错后果发生的，决策人负主要领导责任，持错误意见的人负重要领导责任，持正确意见的人不承担责任。
第二十二条　上级机关改变下级机关作出的具体行政行为，导致行政过错后果发生的，上级机关负责人负重要领导责任。
第二十三条　经过听证作出的决定，批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错后果发生的，听证主持人负直接责任，批准人负主要领导责任；批准人不采纳听证主持人的正确建议，导致行政过错后果发生的，批准人负直接责任。
第二十四条　复议机关改变原具体行政行为，导致行政过错后果发生的，复议机关负责人负重要领导责任。
第二十五条　两人以上故意或者过失，导致行政过错后果发生的，按个人所起的作用确定责任。

第四章 行政过错责任追究

第二十六条　行政过错责任追究方式分为：
（一）责令作出书面检查；
（二）通报批评；
（三）取消当年评优评先资格；
（四）扣发奖金；
（五）行政告诫；
（六）行政处分。
以上追究方式可以单处或并处。
第二十七条　根据情节轻重、损害后果和影响大小，行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错：
（一）情节轻微，给行政机关和行政管理相对人造成损害后果和影响较小的，属一般过错；
（二）情节严重，给行政机关和行政管理相对人造成损害后果严重、影响较大的，属严重过错；
（三）情节特别严重，给行政机关和行政管理相对人造成损害后果特别严重、影响重大的，属特别严重过错。
第二十八条　对于一般过错，对负直接责任者，单独给予或者合并给予本办法第二十六条第（一）、（二）、（三）、（四）项行政处理；对负主要领导责任者和重要领导责任者，单独给予或者合并给予本办法第二十六条第（一）、（二）、（三）、（四）项行政处理。
第二十九条　对于严重过错，对负直接责任者，给予行政降级以下行政处分，合并给予本办法第二十六条第（三）、（四）、（五）项行政处理；对负主要领导责任者，给予行政记大过以下行政处分，合并给予本办法第二十六条第（三）、（四）、（五）项行政处理；对负重要领导责任者，给予行政警告或者行政记过处分，合并给予本办法第二十六条第（三）、（四）、（五）项行政处理。
第三十条　对于特别严重过错，对负直接责任者，给予行政撤职或者行政开除处分，其中对给予行政撤职处分的，合并给予本办法第二十六条第（三）、（四）、（五）项行政处理；对负主要领导责任者，给予行政降级以上处分，其中对未给予行政开除处分的，合并给予本办法第二十六条第（三）、（四）、（五）项行政处理；对负重要领导责任者，给予行政记大过以上处分，其中对未给予行政开除处分的，合并给予本办法第二十六条第（三）、（四）、（五）项行政处理。
第三十一条　行政过错责任追究，应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。
第三十二条　行政过错责任人有下列行为之一的，应当从重处理：
（一）一年内出现两次以上应予追究的行政过错情形的；
（二）干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的；
（三）对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的；
（四）在履行职责过程中有徇私舞弊行为及收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游和娱乐活动的。
第三十三条　行政过错责任人主动发现并及时纠正错误、未造成重大损失或不良影响的，可从轻、减轻或者免予追究行政过错责任。
第三十四条　有下列情形之一的，不追究行政机关工作人员的行政过错责任：
（一）行政管理相对人弄虚作假，致使行政机关工作人员无法作出正确判断的；
（二）法律、法规和内部行政管理制度未作规定或规定不具体，致使行政机关工作人员理解错误的；
（三）出现意外或不可抗力因素致使行政过错情形发生的。
第三十五条　因行政过错侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害并涉及赔偿的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，追究过错责任人的赔偿责任。

第五章 行政过错责任追究机构和程序

第三十六条　各级行政监察机关和主管行政机关分别负责各自管辖范围内的行政过错责任追究工作；上级监察机关认为下一级监察机关的行政过错责任追究不适当的，可以责成下一级监察机关予以变更或者撤销，必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。
第三十七条　各级行政监察机关和主管行政机关在实施行政过错责任追究中，主要履行下列职责：
（一）受理投诉、检举和控告；
（二）决定是否对行政过错行为进行调查；
（三）调查行政过错行为；
（四）草拟调查报告、提出处理意见。
（五）审议调查或审理报告；
（六）作出处理决定。
第三十八条　调查处理行政过错行为实行回避制度。行政过错责任追究机构成员及其办事机构工作人员与行政过错行为有利害关系、可能影响公正处理的，应当实行回避。
第三十九条　具体行政行为有下列情形之一的，应当进行调查，以确定具体行政行为人是否应当承担行政过错责任：
（一）发布规范性文件和制定行政措施有违法情形被上级机关或者主管机关依法撤销的；
（二）作出的具体行政行为，经行政诉讼，被人民法院判决撤销、部分撤销发回重新作出具体行政行为的；
（三）作出的具体行政行为，经行政复议，上级机关变更原处理决定，或撤销发回重新作出具体行政行为的；
（四）在上级或同级人大、政府行政执法监督检查中，被认定错误，要求调查处理的；
（五）公民、法人和其他组织投诉、检举、控告的；
（六）社会反映强烈且被新闻媒体曝光的；
（七）上级机关要求调查追究的。
第四十条　对于公民、法人和其他组织的投诉、检举、控告，行政过错责任追究机构应当在7日内审查是否有事实依据并决定是否受理。经审查有事实依据的，应当受理；没有事实依据的，不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的，应当告知不受理理由。
第四十一条　决定进行调查的案件，应当在15个工作日内调查处理完毕。情况复杂的，可延长15个工作日办理。但法律、法规另有规定的，从其规定。
第四十二条　投诉人、检举人、控告人对不受理决定不服，或认为不便向作出具体行政行为的机关提出投诉、检举、控告的，可向监察机关提出。
监察机关收到投诉、检举、控告后，应当责成作出具体行政行为的机关及时处理或者直接受理。对行政首长的投诉、检举、控告，应当由同级监察机关办理。
监察机关直接办理的案件，涉及行政处分的，依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。
第四十三条　对行政过错责任人的处理决定，有明确投诉人、检举人和控告人的，应当告知投诉人、检举人和控告人。
第四十四条　行政过错责任人有陈述权和申辩权。
行政过错责任人对处理决定不服的，可自收到处理决定之日起15日内向做出处理决定的机关提出申诉。申诉处理决定应当在30日内作出。
对行政处分决定不服的，依照《中华人民共和国行政监察法》等有关规定办理。
第四十五条　对行政过错责任人作出的处理决定，依照人事管理权限，应当报送同级监察机关、组织和人事部门备案。

第六章 附 则

第四十六条　实施行政过错责任追究，法律、法规另有规定的，从其规定。
第四十七条　本办法所称批准人，一般指行政机关行政首长及其副职人员；审核人，一般指行政机关内设部门领导及其副职人员；承办人，一般指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权，由其他工作人员行使批准权、审核权的，具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。
第四十八条　本市各级行政机关可以依照本办法有关规定，结合本单位实际，制定行政过错责任追究的具体实施办法。
第四十九条　本办法由市监察局负责解释。
第五十条　本办法自2005年1月1日起施行。



　　公民的消费活动是经济社会发展的重要动力源泉。保护消费者合法权益，创造良好消费环境，构建和谐消费关系，不仅对推动经济持续健康发展意义重大，对维持社会稳定和构建和谐社会也至关重要。随着经济社会的飞速发展，特别是新技术的发明和运用，经营模式和交易方式持续创新，各种新型服务项目及消费方式不断涌现，而消费关系中固有的非理性消费、经营者诚信度缺失、行业监管缺位等问题仍很突出，消费者权益受损的现象也越发频繁。1993年出台的《消费者权益保护法》至今已20年，由于历史的局限性和制定法本身的滞后性，《消费者权益保护法》中的许多原则性规定和立法空白难以适应新的司法实践的需要，且修改立法和制定相应的司法解释工作也未能及时跟进，致使消费者权益纠纷案件的审理工作中遇到了许多新难点和疑点问题，亟需解决。

首当其冲的问题是《消费者权益保护法》的适用范围问题，这一问题直接关系到《消费者权益保护法》作用的发挥。对于这部事关千家万户的法律，从诞生伊始其适用范围一直存在争议。由于法条规定的不明确性，一方面困扰着广大消费者，即其能否适用该法第49的规定，获得双倍赔偿；一方面也困扰着法官，即如何认定“消费者”身份。现今《消费者权益保护法》正在修订过程中。《消费者权益保护法》亟需要解决的问题即是其适用范围问题。笔者不揣浅陋，对于在司法实践中针对消费者权益保护法适用范围存在争议的几个问题逐一做讨论。

一、单位是否为消费者，是否适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》 第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”由于我国没有法律意义上的“消费者”概念，对于单位是否属于消费者，是否属于《消费者权益保护法》的调整范围，学术界存有较大的争议。绝大多数学者倾向于消费者仅限于社会个体成员，反对将单位纳入消法调整，认为“消费者”指的是“为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服务的自然人。”其主要理由是，国际标准化组织消费者政策委员会第一届年会曾明确指出，“消费者” 指为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。《消费者权益保护法》虽没有明确界定，但从保护在消费过程中处于经济弱者地位的往往是公民个人的角度出发，对消费者身份界定为自然人符合国际惯例。只有少数学者赞同单位是消费者，认为“消费者不能仅限于个体社会成员，也应包括法人组织，如事业单位、社会团体等等。”[1]其主要理由是，《消费者权益保护法》（草案） 在审议时明确将单位排除在消费者之外，但有意见提出，单位购买生活资料最后也是由个人使用，保护消费者权益的范围可以不排除法人和其他组织，只要用于生活消费的，都可以适用本法。因此，《消费者权益保护法》（草案）中“前款所称消费者，是指消费者个人”被删去了。况且，现实生活中单位生活消费的现象大量存在，单位购买生活消费品作为福利分发给职工个人是常见现象，有的虽非生活福利，但最终也归个人使用。在这种情况下，单位（法人或者其他组织）可作为生活消费的主体纳入消费者范围。司法实践中对于消费者是否仅限于自然人还是包括单位亦存在争议，曾出现过单位以消费者身份到法院起诉的情形。这主要存在于单位为解决职工的生活需要以单位福利性质为职工购买的手机、电话卡、上网卡、食品和日用品等情形中。对于此类诉讼，有的法院认为，这种情况符合《消费者权益保护法》第2条的规定，单位应当属于消费者，这样有利于对消费者更充分的保护，应当适用《消费者权益保护法》。有的法院认为，单位不能作为消费者，消费者仅仅限于个人。单位购买商品虽然是为了职工的生活消费而非进行经营，但是出现消费者权益受损害的情况，职工仍然可以自己名义向经营者主张权利或者单位代理其主张权利。如果将单位列为消费者，可能与《消费者权益保护法》保护弱者的理念相悖。另外，从各个地方出台的《消费者权益保护法》实施条例的情况来看，规定也并不统一。认可消费者的概念应当包括单位的省份有上海、湖南、江西、黑龙江、贵州、河南、海南等地，但是与之相对应的是仍然有相当一部分省份没有将单位列入 《消费权益保护法》的适用范围内。

笔者认为，从对消费者权益给予特别法保护的角度考察，不宜将该法规定的消费者扩大解释为包括单位（法人或者非法人组织）。

首先，从《消费者权益保护法》的立法宗旨来看，其目的是保护现代消费社会中的弱者。个体社会成员处于消费关系中的弱者。我国国家标准《消费品使用说明总则》规定，消费者是“为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”从域外法的情况看，大多数者强化对个人消费者的保护，对法人或者组织消费一般没有特别的保护，其对消费者保护的立法也多将消费者限定于自然人。例如，1994年欧盟《 不公平消费合同条款指令 》 规定 ，消费者是出于非职业目的的缔结合同的自然人。欧盟《电子商务指令》认为，消费者是指为了行业、业务或职业以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人。因此，从《消费者权益保护法》的立法宗旨看，消费者的范围应当限定于自然人。

其次，从消费者权益的内容来看，《消费者权益保护法》 确定的消费者权益大多与个人享有的权利联系在一起，如知悉权、选择权、索赔权等。单位是法律拟制的人，而非真正生物意义上的人，自然人独享的权利其并不能享有，比如受尊重权。《消费者权益保护法》所谓的消费是指个人消费，或者说是直接消费，而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品，或订立有关服务合同而接受一定的服务，但就生活消费而言，单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务，也就是说不能从事某种生活消费。只有个人才是生活资料的终极消费者。这些组织、单位拥有的消费行为，总要以实物或服务的形式，有偿或无偿地转归个人消费，承受消费权益的主体仍然是个人。[2]

再次，从法律适用来看，将单位的概念排除于消费者之外，在法律适用上并不存在障碍。如果出现消费者权益受损的情况，单位可以按照 《合同法》、《侵权责任法》和《产品质量法》等规定主张权利，而不是适用《消费者权益保护法》。

二、知假买假者是否为消费者，是否适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》第49条规定 ，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。

《消费者权益保护法》 第49条关于双倍赔偿的规定，催生一个新生的行业，即职业打假人，这恐怕是立法者始料不及的。自王海举起打假大旗以来，全国各地出现了不少类似的维权组织和职业打假人。对于职业打假人的法律地位，理论上存在着很大争议。一种意见认为，根据《消费者权益保护法》的规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，受到法律保护。但对于职业打假人来说，其并非出于生活消费的目的，有的甚至也并非以维权为目的，而是希望借此为个人谋取不当利益，因此这些职业打假人不应属于《消费者权益保护法》的保护范围。另一种意见认为，购买商品只要不用于生产，就应当视为生活消费。至于是“知假买假”、还是“不知假买假”并不重要，况且法律并无禁止性规定，司法实践中没有必要对此刻意区分。如果认定知假买假者不属于消费者，会产生这样一种情况：购假者没有资格退货只能自己使用，反过来他又成了消费者。

职业打假人是否属于《消费者权益保护法》界定的消费者的范畴，已经成为审判实践中困扰审判人员的一大问题。通常法院是以是否属于“为生活消费需要”来进行判断。不同法院和法官对此认定的标准存在较大差异。有的判例以购买商品或接受服务的类别来区分，有的以购买商品的价值或数量等因素来判断，有的以消费者个人的消费能力、经济实力和消费习惯来认定。例如某消费者在4S店购买了一辆经过修理后当做新车出售的比亚迪汽车，发现后以受到欺诈为由向法院起诉要求双倍赔偿，法院认为经营者存在欺诈，应当适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿，就判决经营者双倍赔偿价款。另外一个类似情况，也是因为消费者购买了别人用过的皇冠汽车当做新车来销售，法院认为，原告刚毕业参加工作不久，购买价值40多万元的汽车，明显不属于为生活消费而购买商品的情形，如果使用双倍赔偿对经营者很不利，不属于消法调整范围，对消费者双倍赔偿请求不予支持。还有一个案件，原告购买在一个商场以市场价同时购买3部智能手机，但事后发现这是山寨机，起诉法院要求双倍赔偿，法院仅支持1部手机的双倍赔偿，对另外2部判决返还价款。其实这就是对“为生活消费”的理解不同造成的。[3]笔者认为，对于所谓的“知假买假者”也应当适用《消费者权益保护法》的规定。

首先，从消费者的定义来看，消费者的含义比较广泛，而且其是一个相对的概念，消费者是相对生产者、销售者而言的，凡是与生产者或经营者进行交易，从他们手中购买商品，除本身也是经营者外，应被看作是生活消费。消费者不仅包括为自己生活需要购买物品的人，也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品，以及替家人、朋友购买物品，代理他人购买生活用品的人。消费是由需要引起的，消费者购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要，购买商品和接受服务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，其购买行为就属于生活消费，他或她便是消费者。因此，从购买数量上判断购买人的目的是否为生活消费，恐怕有失偏颇。

其次，从规范市场秩序的角度来说，不管是不是知假买假，这些人买到的确实是有问题的商品，《消费者权益保护法》就应该保护。且他们的存在不论动机如何，确实潜移默化的促成了中国消费者的维权意识，改变着消费市场格局。从消费者保护立法的目的来看，是为了强化对消费者的保护。如果坚持知假买假不属于消费者的观点，就会使得消费者的概念过于狭窄，使消费者作为一个整体的利益主体得不到法律的有效保护，也起不到打击不法商人的作用。即便消费者被证明为“知假买假”，从制裁、打击违法经营者，建立健康、规范、有序的市场经济秩序考虑，也应认定“知假买假”者为一般的消费者，给予正常的法律保护。法律不保护“知假买假”的有一定消费知识的人，违反了权利主体资格平等保护的法理学基本原理。从《消费者权益保护法》的立法本意来说，它首先是保护消费者权益，使消费者在消费过程中受到的侵害得到补偿。无论职业打假者主观意图为何，其行为客观上是为了保护消费者的权益，维护诚实商家的利益以及公平公正的市场交易秩序和竞争秩序。[4]退一步讲，即使消费者构成欺诈，那也只能是另一种法律关系，不能与判断消费者资格的标准混为一谈。

再次，从实务操作层面上看，是否知假买假是个主观判断问题，很难举证。除非购买者自己承认，否则很难认定。而且现在的产品结构日益复杂，很多产品的技术密集型特点越来越强，产品的瑕疵往往不是表面的，而是隐蔽的，不是凭肉眼检查就能知晓的，因此买受人即使能够凭经验判断是否属于假冒伪劣产品，但在很多的情况下也只是一种推断，并不是最终的判断，是否属于假冒伪劣，还应当由专门的机构进行检测。尤其应当看到买受人买到的确实属于假冒伪劣商品，对于其本身就是一种损害，如果不适用《消费者权益保护法》的保护，意味着其不能够退货，这对其来讲，也是不公平的。因此，判断生活消费不宜以购买的目的与数量作为判断标准。司法实践中对于职业打假人作为代理人进行诉讼的案件也难以定位。而且对于当事人主要通过自行和解达成协议然后原告提出撤诉的形式解决的案件，法院就更难以认定是否是知假买假行为。

三、商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》

近年来，随着房地产业的持续升温和人民群众居住条件的不断改善，开发商在履行商品房买卖合同中违约，买主以开发商为被告的案件呈逐年增多趋势。商品房销售中的欺诈行为是否适用《消费者权益保护法》第49条，审判实践中也不统一。有的省份如浙江出台了《浙江省实施办法》，明确把商品房纳入调整范围。但绝大多数地方对于商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》并未作出明确规定。

有些法院认为，房屋作为一种商品，购房系商品买卖行为，当经营者有欺诈行为时，适用双倍赔偿应无问题。因为，《消费者权益保护法》中规定的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品，动产或不动产均包括在内，消费者以生活消费之目的购买商品房的，商品房应是《消费者权益保护法》规定的商品，因此产生的争议应适用该法。就消费者权益保护而言，消费者于商品房的交易过程中属于经济上弱者的地位，且购买商品房往往是消费者一身积蓄所得的成果，《消费者权益保护法》 中规定的消费者权利，在商品房的交易中应该予以适用。从惩罚性赔偿金制度的立法目的分析，如果商品房交易不适用该条文，开发商的欺诈行为不承担双倍赔偿的民事责任，一方面消费者得不到合理的补偿与鼓励，另一方面不能制裁、吓阻开发商的欺诈行为，难以建立规范有序、诚实守信的商品房交易市场。[5]

持相反观点的法院认为，商品房是大件商品，是不动产，不适用《消费者权益保护法》的该条规定；房屋经过验收合格，不会存在质量问题，不适用该条规定；房屋不属于《产品质量法》的调整范围，应当适用《城市房地产管理法》进行判决；对商品房即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者远远不会造成“伤筋动骨”，这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小，一旦刻意强调按《消费者权益保护法》调整，将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏，造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。[6]

笔者认为，商品房买卖不适用《消费者权益保护法》第49条。

首先，从《消费者权益保护法》起草的背景来看，《消费者权益保护法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。该法保护的主要是生活消费，而从我国的现实情况看，房价高居不下，商品房的投资属性多于其消费属性。商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双倍赔偿，将导致双方利害关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。

其次，《产品质量法》 明文规定其适用范围不包括建筑物。商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为也不能等量齐观。商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。

四、购买汽车是否适用《消费者权益保护法》

当前我国汽车已经进入千家万户，与汽车消费相关的案件与日俱增，由于汽车“三包”的规定迟迟没有出台，相关案件的处理没有一个统一的标准。各地法院在审理此类案件时，做法也不统一。比如，在汽车存在质量问题的情况下，有的法院参照《消费者权益保护法》的规定予以处理，认为消费者购买的车辆存在瑕疵属于影响其正常使用，经两次以上维修仍无法正常使用的，有权要求销售者退货并赔偿损失。有的法院则认为，汽车尚不属于国家规定的“三包”产品，汽车“三包”规定也尚未出台，当汽车出现质量问题时，消费者不能据此要求销售商更换车辆，但双方之间形成的车辆买卖合同关系属《合同法 》的调整范畴 ，当汽车质量不符合约定 ，不能实现购车目的时，消费者可以依据《合同法》规定要求销售者更换车辆。

笔者认为，汽车消费应当属于生活消费。在汽车“三包” 规定已经两次面向全国公开征求意见的情况下，将汽车消费纳入消费者权益保护法的范畴，实行“三包”，是大势所趋，将家庭购买汽车列入《消费者权益保护法》的范畴，既有利于维护消费者的合法权益，又有利于促进汽车销售者诚信经营，促进汽车销售市场的健康发展。