招投标公证的尴尬

吉松祥


随着经济建设的快速发展、招投标制度的日益完善，全国各地的招投标公证业务也呈现出蓬勃发展的大好局面，许多公证机构每年都有上千件甚至好几千件的招投标公证量，涉及到的标的额达到几百亿，投入的精力和时间也比一般业务多得多，一片“繁荣”的景象，但是在这“繁荣”的背后，招投标公证一直面临着很多的尴尬。
入门的尴尬
公证机构参与招投标活动的作用是有很多方面的，比如保障全过程的真实性、合法性，提供相关的法律支持，预防纠纷、减少诉讼，这其中最重要的就是对招投标全过程进行法律监督，监督各方当事人言行的合法性，防止出现违法乱纪的情形，一定程度上预防职务犯罪。但是，有一个不容忽视的问题，就是一般人的心理状态是拒绝监督的，也可以说，当事人几乎没有自愿接受监督的，想通过招投标谋取一定利益的人希望监督越少越好，而没有什么“想法”的人也不愿主动接受监督“我清清白白的做事，你们干嘛来监督我啊，好像我犯了什么错误了一样”。可以说，让当事人自愿申请接受公证机构的监督几乎是不可能的，招投标公证首先就遇到这个尴尬。
《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定：“开标时，由投标人或者或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……”立法把公证放在了“或者”以后的“还可以”的位置上，纯粹采用自愿申请的原则，而没有分情形作出“自愿公证”和“强制公证”的区分，使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。一方面是抵制监督的心理状态，另一方面是不菲的公证费用，造成几乎没有招标人主动申请公证的。《中华人民共和国公证暂行条例》也未规定强制公证的事项，这给各地招投标公证业务的开展造成了一定的困难。也许是认识到了单纯自愿公证的不合理性，某些地方性法规则作出了区别规定，如《江苏省公证条例（试行）》第十二条规定“大中型工程设计、建设项目的招标投标行为应当办理公证”，可以说，这条规定的宗旨是很好的，但是就是这么一条难得的规定，都存在着不少的问题。第一，招标法规定任何招投标公证都是自愿的，而地方性法规却规定部分招投标必须公证，有下位法抵触上位法之嫌；第二，操作性较差，“应当办理公证”的是所有的“建设项目”，还是“大中型建设项目”，如果是后者，那么何为“大中型”，是以建筑面积来衡量的吗，还是以工程造价、抑或是投资主体地位衡量？另外，对于违反此规定不办理公证的招投标行为也没有规定相应的法律责任，如果不公证的话，是招投标无效还是要追究相关当事人的法律责任，该法规都未涉及。既然这样，公证与不公证都是一样的法律后果，当事人又何必要公证呢？招投标公证面临的第一个尴尬即是入门的尴尬，并由此带来不少尴尬。
参与过程中的尴尬
经过招标人的申请，公证机构参与到招投标活动中来，必然要求遵守相关的法律规定，然而就是这样一个基本要求，也不是那么容易做到的。《中华人民共和国暂行条例》规定“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证”，《招标投标公证程序细则》第二十五条规定“有下列情况，应当终止公证活动：（一）招标方（受托招标方）擅自变更原定招标文件内容，违背招标程序、原则和其他有关规定，经指出不予纠正的（二）招标中出现舞弊行为的”，这些规定都是很明确的，是可以完全执行的，但是在现实中当出现上述情形时，公证机构就真的能严格按照规定作出拒绝公证的决定吗？答曰：非也。
首先，公证机构能够参与招投标活动，完全是由招标人申请的，是招标人委托的，所收取的公证费也是由招标人支付的，按照“拿人钱财替人消灾”这种最朴素的思想，公证人员很难真正作到完全按法律的规定办事。
其次一个原因，也是最重要的原因，就是目前公证机构的内部机制问题。近年来，各地公证机构相继开始了事业单位改制运动，即原属国家行政机关的公证机构改制为自收自支的事业单位，改制后，国家不再负担公证机构的绝大部分开支，包括人员待遇、日常开支等，这笔费用完全由公证机构自行解决，并且公证人员实行效益工资制度，谁每年收取的公证费用多谁的收入就高，这些原因造成了公证机构主要是以收费来衡量某个公证人员的价值，公证行政主管机关也以公证机构的收费总额高低来评价公证机构优秀与否，这对公证行业的健康发展是莫大的打击，对公证机构保持自身的中立性造成了极大的影响，也破坏了国家公证机构的公正形象。如果在招投标过程中，招标人一有违规的言行，公证人员就严厉指出的话，很可能招标人自己就会“拒绝公证”了，这样，不仅公证费用收不到，收入降低，还会受到领导的批评，批评你不懂得“灵活性”与“原则性”相结合。处于这样的尴尬境地，经办的公证人员对招标人的违规行为，或者是不闻不问，或者还得帮助其想点方法规避法律，这对任何一个有良知的公证人员来说，已经不只是一种尴尬了。所以，近来发生的“西安宝马彩票案”中“公证不公正”的现象，就很不奇怪了。
地位尴尬
在招投标过程中，公证人员的地位也是很尴尬的。
公证人员都是法律专业的毕业生，学习了几年的法律知识，并且在执业之前都进行了相关的培训，因此，对法律的了解比一般人更加熟悉和深刻，然而，这并不见得就是公证人员骄傲的资本。曾经发生过这样的事情：评标过程中，评委发现某投标人的投标保证金支票上未填写出票日期，对其有效性产生了争议，公证人员指出这张支票应为无效票据，因为我国票据法对票据记载事项作出了明确规定，但评委却是不太相信，公证人员当即找出了票据法的条文出来给评委看，即使是这样白纸黑字的事，评委还是提出要听听招标管理办公室（处）的意见。这对公证人员简直就是莫大的讽刺！当然，这种情况的产生是有多方面原因的，但公证人员及公证机构的地位可见一般。
不止是如此，现实中公证机构往往成了相关行政主管部门的附属机构，对行政主管人员的指示通常都是唯诺是从，甚至对一些违背法律法规的言行也只能从中附和，根本没有纠正的能力，名义上是协调合作，实际上是言听计从，缺乏独立公正的勇气，原因就是公证机构在招投标公证业务方面某种程度上依赖于行政部门的支持，行政人员说一句要求当事人办理公证的话抵得上公证人员说十句，若说一句根本就不需要公证的言语，公证机构就将无从介入招投标活动，所以公证机构是有求于行政部门的，造成的后果就是公证监督根本失去了中立、公正的应有本色。
和从事招投标公证业务的公证人员交谈，最大的感触就是一个“难”字，缺乏法律的支持，又面临着收费的压力（据悉，公证行政主管部门每年都要给下属公证机构一定的收费任务），还不能完全以市场竞争的手段去经营，这些不利因素结合在一起，就构成了公证机构和人员身边的一道鸿沟，一道很难逾越的鸿沟，正是这道鸿沟正在一步步的侵蚀着公证机构的正义形象。尽管各地公证员协会制定了各种行业规范，但是在现行的体制下，根本就难以得到有效的执行。可以说，我国的公证行业已经走到了悬崖的边缘，如果再不进行有效的改革与完善，受损害的就不是公证机构本身了，而是整个国家的信用体系了。


广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府立法咨询员制度实施办法
广西壮族自治区人民政府



1999年4月27日广西壮族自治区人民政府第9次常务会议讨论通过


第一条 为在政府立法工作中实行理论工作者、实际工作者、立法工作者相结合，充分发挥专家学者在政府立法工作中的作用，提高政府立法工作质量，制定本办法。
第二条 本办法所称立法咨询员，是指经自治区人民政府法制工作机构聘任并为立法工作提供相应的意见、建议、信息及各种专业知识的自然人。
第三条 立法咨询员应当具备下列条件：
（一）坚持四项基本原则，坚持全心全意为人民服务；
（二）热心于地方立法工作，有较强的民主与法制意识，对推进我区民主与法制建设有较强的责任心；
（三）了解国情、区情、社情、民情，有一定的调查研究、分析问题和解决问题的能力；
（四）具有大专以上文化知识水平，有相当的业务专长，熟悉有关政策和法律、法规、规章以及本地区、本行业、本部门的基本情况。
第四条 立法咨询员从下列人员中聘任：
（一）人大代表；
（二）政协委员；
（三）国家机关、社会团体、企业及其他经济组织、院校和科研机构等单位的专家、学者。
第五条 立法咨询员聘任程序：
（一）由自治区人民政府法制工作机构向有关单位或者个人发出立法咨询员推荐书、聘请意向书；
（二）有关单位或者个人在规定时间内向自治区人民政府法制工作机构提出立法咨询员推荐人选名单或者本人是否应聘的意见；
（三）自治区人民政府法制工作机构依照本办法规定的条件进行审核，作出是否聘任决定；
（四）决定聘任的立法咨询员填写《立法咨询员登记表》，由自治区人民政府法制工作机构发给聘任证书；
立法咨询员的聘期为三年。立法咨询员在聘期内，因故需要解聘或者辞聘的，由自治区人民政府法制工作机构收回聘任证书。聘期届满，立法咨询员愿意继续受聘的，可连续聘任。
第六条 立法咨询员工作联系方式：
（一）应邀参加自治区人民政府法制工作机构或者有关部门主持召开的具体立法项目论证会、听证会和研讨会及其他立法活动；
（二）书面或者口头回复自治区人民政府法制工作机构就具体立法项目涉及的实际情况和专业知识等方面的咨询；
（三）不定期用口头（包括电话）或者书面方式向自治区人民政府法制工作机构提供人民群众对立法工作的意见和建议；
（四）参加立法咨询员年会。
第七条 立法咨询员工作内容：
（一）就立法规划（计划）的编制或者具体立法项目提供咨询建议和意见；
（二）对自治区人民政府法制工作机构送请咨询的地方性法规、规章草案提出修改意见；
（三）受自治区人民政府法制工作机构委托，对地方性法规、规章草案中涉及到的重大理论和技术性问题，进行研究论证，写出专题研究报告；
（四）反映地方性法规、规章草案调整对象的实际情况；
（五）反映地方性法规、规章贯彻实施情况，提出完善立法的意见、建议。
第八条 立法咨询员所在单位对立法咨询员的咨询工作应当给予支持，自治区人民政府法制工作机构应当为立法咨询员的咨询工作提供便利条件。
第九条 对立法咨询员提出的立法意见和建议，自治区人民政府法制工作机构应当及时进行登记、分析和处理。
对重要的立法工作意见和建议，自治区人民政府法制工作机构应当及时将处理的情况反馈给立法咨询员。
第十条 自治区人民政府法制工作机构每年召开一次立法咨询员工作年会，总结立法咨询员工作情况，对在立法咨询工作中作出显著成绩的立法咨询员给予表彰或者奖励。
第十一条 南宁市人民政府立法工作参照本办法执行。
第十二条 本办法由自治区人民政府法制工作机构负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。



1999年5月25日